1、1风险社会视角下的非法吸收公众存款罪若干问题摘 要 近年来各地发生的一些案件使非法吸收公众存款罪得到了公众的关注，2010 年最高人民法院通过了关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ，但在实践中仍有一定问题，这些问题在风险社会背景下研究更有意义。本文对罪名的行为的方式以及吸收来的资金是否用于生产经营做出了分析，应该从存款的特征等方面进行认定。对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别，应当抓住诈骗类犯罪的行为结构，认准吸收公众存款的特征。 关键词 非法吸收公众存款 风险社会 集资诈骗 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592
2、（2013）11-069-02 近年来公众对非法吸收公众存款罪有较大的争议，刑法第 176 条规定了该罪的要件，2010 年的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称解释 ） ，进一步细化规定向社会公众吸收资金的行为必须具备下列四个条件才构罪“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 ”笔者下面从风险社会的角度对非法吸收公众存款罪的2若干问题进行分析。 一、风险社会介绍 风险社会是 20
3、 世纪 80 年代德国学者乌尔里希贝克提出的，该理论指现代社会随着科技的进步和生产力的发展，风险更难捉摸、具有更强的破坏性；风险是内生的，是各种社会制度，尤其是经济、法律、工业、技术与应用制度相互作用所产生的豍。在此基础上，学者们提出了风险刑法的概念，认为在风险社会中刑法应该注重法益保护机能；在刑法介入应该早期化，应增加抽象危险犯的规定等豎。 笔者认为随着社会的发展风险确实加大，但想避免风险而采用过度保护法益的刑法，只会导致刑法的过度扩张。这就违背了刑法的谦抑性和二次性，会使国民的行为严重萎缩、不利于社会的发展，所以必须允许一定风险的存在。但是并非所有的风险都不为法所允许，风险超过了一定限度才
4、会被禁止。在此意义上理解风险社会才能更好的把握社会发展趋势，使刑法更好的适应社会的发展。在非法吸收公众存款罪之中坚持允许一定限度的风险社会的理念，可以更好的把握罪与非罪的界限。 二、本罪认定中的几个问题 在解释明确的给出了认定的四个要件，但是在实践之中仍存在着一定的问题。 对解释规定四个要件的理解。解释中的第三、四个要件，充分说明了行为人吸收存款的特点，但是仅有这两条难以将非法吸收存款的行为与金融机构合法吸收存款的行为相区别，所以第一个要件规定必须是未经批准或借用合法形式。第二个要件是对第四个要件所用手段的列3举式表述，其内容已被第四个要件包含，从内容上来讲第二个要件不足以与其余要件并列。第二
5、个要件的表述为“媒体、推介会等”方式，随着传播方式的发展，第二个要件中所明确列举的几种方式其内涵肯定需要进一步的明确。而且在这四个要件之中，行为的具体方式排在对行为的概括表述之前，也有不妥之处。 对于行为人吸收来的资金是否要求用于企业正常生产经营。在这一点上还存在一定争议。 解释采取了折中的态度，对于吸收来的资金用于正常生产经营且能够及时清退的可以免予刑事处罚，情节轻微的还可以不作为犯罪处罚。但是笔者认为对本罪的认定不以行为人是否将资金投入到正常生产经营为准。刑法及解释都没有要求以吸收来的资金用于企业正常生产经营，行为人将资金用于正常生产经营的话构成非法吸收公众存款罪；如果没有用于正常生产经营
6、则可能构成集资诈骗罪。 对非法吸收公众存款形式的认定。在刑法对非法吸收公众存款的形式并未明确规定，这造成了实践中认定的困难，所以解释对吸收公众存款的形式列举了十种具体的方式。笔者认为对这些方式的认定，还是源于对吸收公众存款行为实质的认定。存款的核心的特征是面向社会公众和约定偿还本金、得到孳息。以规定中第一种方式为例：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的” ，从行为上来讲，行为人从公众处取得了资金，无论是采用返本销售、约定回购哪种方式，公众都取回了本金，还得到了孳息。售后包租，公众提供资金，得到房产相当于拿回资金，
7、而房产商又约定售后包租，公众可以定期收取房屋4孳息，相当于利息，同样符合存款的实质特征。销售房产份额是指房产商将整套房的部分产权出售，这种按份销售的房产无法得到产权登记，购买者的权益难以有效保护，而房产商却借助这种形式吸收了公众的资金。这种行为并不完全符合存款的实质特征，但是确实存在着较大的难以控制的风险，从刑事政策的角度应纳入非法吸收公众存款罪的规制范围。对于解释的其他行为，也要结合存款的特征认定。如约定代种植的方式，被害人定期可以从行为人处获得收益，被代种植的植物可以转让，相当于活期存款。要注意的是，并非只要行为人具有解释所列举的行为就构成非法吸收公众存款罪，还要看行为人吸收存款的对象是否
8、具有不特定性、主观上是否没有非法占有目的，不然可能不构罪或构成其他罪名。如果行为人的行为方式超出了解释列举的范围，就要按照其吸收来的资金是否具有存款的实质性特征判断，不能认为该罪的客观方面仅限于解释的规定。 三、本罪与相关罪名的区别 与集资诈骗罪的区别。两罪具有一定的相似性，但集资诈骗罪必须具有非法占有目的，采取了隐匿转移资金或者销毁账目的行为，即表明行为人不将资金用于正常的生产经营活动的意图。从行为构造上讲，集资诈骗罪必须符合诈骗罪的一般行为构造：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为被害人形成了错误认识基于错误认识被害人实施了财产处分行为行为人得到财物。所以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的不
9、同在于两个方面：主观上行为人具有非法占有目的，客观上行为人实施了诈骗行为，两者缺一不可。如果行为人以虚构事实、隐瞒真相的5手段骗取了被害人的存款，但是将资金投入到企业正常的生产经营之中并准备偿还，不能认为具有非法占有的目的，只能认定为非法吸收公众存款罪。 行为人吸收存款后产生非法占有目的应如何认定还存在争议。一种观点认为此时已转化为集资诈骗罪豏，另一种观点认为构成非法吸收公众存款罪与侵占罪，应数罪并罚豐。笔者赞成第二种观点。行为人之前的行为已经构成非法吸收公众存款罪；非法占有目的是在非法吸收公众存款罪即遂后产生的。目的犯要求目的与行为同时存在，目的产生于行为之后当然不符合目的犯的构成。当非法吸
10、收公众存款罪已经既遂之后，就不存在所谓的转化问题，而且转化犯一般都有法律的明确规定，按照集资诈骗罪论处也没有法律的明确规定作为依据。行为人取得公众的资金之后，处于财产占有人的地位，此时产生了非法占有的目的，后来又有了非法占有的行为，构成侵占罪。此时行为人实际上实施的是两个行为，符合两个犯罪构成，应该数罪并罚。 与擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别。擅自发行股票、公司、企业债券罪是指行为人未经有关部门批准，擅自发行股票、公司、企业债券。现实中，有些行为人可能会采用发行股票、公司、企业债券的方式来非法吸收公众存款。股票是股份公司在筹集资本时向出资人公开或私下发行的、用以证明出资人的股本身份和权利
11、，并享有权益和承担义务的凭证。公司、企业债券是指公司、企业依照法定程序发行，约定在一定期限内还本付息的有价证券。从上述表述可以看出，如果公众购买的是股票的话，仅代表购买者入股了该公司，并不一定能保本付息，如果公司经营效益不好，购买者还可能无法拿回资金。公司、企业债券作6为公司、企业的一种融资手段，购买者与公司、企业属于借贷关系，债券具有保本付息的性质。所以如果公众购买的行为人擅自发行的公司股票具有保本付息的承诺，就意味着行为人是在借用发行股票的形式来吸收公众存款，应认定为非法吸收公众存款罪；如果行为人不承诺具有保本付息的性质，那么就构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。对于擅自发行公司、企业债券
12、的，笔者认为此种行为也属于吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪，也构成擅自发行股票、公司、企业债券罪，应该依照法条竞合的理论认定。 四、结语 想要打击非法吸收公众存款罪，只能拓宽中小企业的融资渠道，使其能够通过合法的方式获取企业发展所需要的资金。从风险社会的角度来看，要想减少法所不容许的风险，可以采用加大实现法所允许的风险的实现途径、减小其风险加大的可能性的方式。毕竟最好的社会政策就是最好的刑事政策。 注释： 德乌尔里希贝克著.何博闻译.风险社会.江苏：译林出版社.2004 年版.第 20 页. 郝艳兵.风险社会下的刑法价值观念及其立法实践.中国刑事法杂志.2009（7）. 于逸生，刘彦辉.刑法常见易混罪名比较研究.哈尔滨：黑龙江人民出版社.2003 年版.第 188 页. 赵秉志.刑法相邻罪名界定与运用（上册）.长春：吉林人民出版社.72002 年版.第 449 页. 参考文献： 1张明楷.刑法学.北京：高等教育出版社.2011 年版. 2李希慧.论非法吸收公众存款罪的几个问题.中国刑事法杂志.2011（4）. 3金霞.安全法益维度下非法吸收公众存款罪分析.犯罪研究.2012（1）.
