1、1公司章程契约说初探摘 要 公司在近代诞生之初便显现出了超乎寻常的生命力，它不仅引领了生产力的发展，还带动了科技的创新。在如今公司已经成为了社会财富的主要创造者之一。公司的诞生使得人类最原始的交易行为中出现了新的独立人格。不管用何种角度考察，一个健全的公司都离不开公司章程。因此，研讨公司章程的性质对于公司及公司法的研究都是一项极有意义的工作。但学界对公司章程看法不一，本文赞同英美法系学者及部分大陆学者所主张的“契约说” 。 关键词 公司章程 契约 契约说 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-027-02 一、契约说合理性之探究 （一）公司章
2、程溯源 公司章程不是近现代才产生。公司的起源可以追溯到中世界欧洲。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，在地中海沿岸出现了现代公司的三种雏形：船舶共有；康枚达契约或组织；家庭经营体或家族企业。不难看出，公司章程的最初阶段是以契约形式建立起来的投资者之间共担风险、共享收益的协议。 此后，到了公司特许设立阶段。该特许设立原则起源于 13 世纪至 15世纪，并在 17 世纪至 19 世纪初盛行于欧洲的荷兰和英国等国。以特许2形式出现的公司，加入公司的成员并不是以股东的身份在特许状的之下参与公司活动，而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营，并独立于公司和其他成员承担经营责任。这个阶段的特许状
3、不是真正意义上的公司章程。到了公司核准主义设立和准则主义设立阶段，设立公司必须满足法律规定的各项条件才能设立登记公司，而公司章程则是其中必不可少的一项条件。 在现代社会，随着市场经济的发展与完善，公司章程的规定日渐详细和复杂，而公司章程对于公司的作用也越来越重要。公司章程愈发成为公司不可缺少的一部分。 “公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时，并且前者是后者的基础，公司独立人格主要体现在公司章程之上” 。（二）公司章程的契约性质初探 尽管有关公司章程性质的众说纷纭，但笔者认为：不管是从公司章程的起源阶段还是至今市场经济相对完善的今天，契约均与公司章程从逻辑到历史均有着密不可分的联系， “契
4、约说”符合对公司章程本质的理解。 1.契约的性质 “契约”是一个庞大而又古老的概念，这个概念远比法律久远。契约的产生于发展的人类的历史上发挥了不可磨灭的巨大作用。契约既有人身性也有财产性，而在公司产生以后，契约中的财产性获得大幅加强，而人身性则相对地减弱了。但不可否认的是，契约中的人身性并没有消失在历史的长河中。 3众所周知，契约的签订后就会产生权利和义务，权利和义务的产生并不是来自自然，也不是来自国家和社会乃至法律，而是来自签订契约主体之间的约定。公司章程正是这样一种性质的契约，公司章程的效力不是来自国家及其行政机关，更不是来自通过强制性规范对公司章程进行一定程度限制的公司法，而是来自股东之
5、间的约定。公司章程强调的是当事人意思自治的约定。由此可见，契约是契约主体间以意思自治的约定为基础，基于特定的目的而在契约主体间设定权利和义务的协议。当然，这个契约的概念是不完整的，在不同的社会环境和经济背景下，契约的外延和内涵会有所变化。 契约在不同的社会环境和经济背景下会有不同的表现，这种“表现” ，与其说是随着经济的发展而出现的“发展” ，不如说是适应着不同社会和经济环境的“变化” 。但无论怎么“变化”都不影响契约是以契约主体间以意思自治的约定为基础建立起来的。 2.契约的分类 签订契约的契约主体间意思自治的性质不会改变，但不同的时期，契约会有不同的表现形式。例如在一定时期的契约通常是以交
6、易为目的的，这时候契约的人身性就会受到削弱。而在另一个时期，契约可能是以特定行为为目的的，或者两者兼有之。为了更好的阐述契约的概念，并便解释公司章程的性质，笔者依据一定的标准，将契约分成不同的种类。 交易型契约是签订契约主体之间以交换为目的，在意思自治的基础上签订的契约。交换的对象包括人们在生产中发生的各种活动和能力的4交换，以及一般产品和商品的交换。由于交换是交换当事人各取所需的过程，所以交换通常是在双方当事人之间进行的，交易型契约因此也是在处于相对地位的契约签订主体之间进行的。又如商品的交换是以营利为目的，因而通常会追逐效率，此即为交易型契约以签订时为生效之缘由。又因交换是一个各取所需的过
7、程，是一个等价交换的过程，因此交易型契约的契约主体间在交易的意思自治范围内是平等的。交易型契约本身的性质和其追逐效率的特性及交易型契约主体间的平等性都决定了交易型契约不会具有涉他性。因此公司章程不属于此类契约。 共同遵守型契约是签订契约的主体为了实现共同的目的，在契约主体间设定权利和义务的契约。相对于共同遵守型契约的权利，它的义务性表现上更为显著。共同遵守型契约并不是在交易型契约之后才出现的契约，恰恰相反，共同遵守型契约更加古老。共同遵守型契约是签订契约的主体将各自特定的权利交出，形成一种义务，以期得到预定回报。有些类似于社会契约，但并没有社会契约中集中掌管权力的主权者，共同遵守型契约的权力集
8、中于契约。任何一个契约主体违反义务，其他契约主体便可以依据契约对其作出相应的决定。共同遵守型契约的契约主体不以追逐效率为目的，因此，不以契约的签订为其生效时间，而且其他主体可以在契约生效之后加入契约。共同遵守型契约也不是一个等价交换的过程，可能有的主体交出的权利多，有的主体交出的权力少，因此契约主体间并不必然平等。正如在现代公司中，有的股东出资多，有的股东出资少，大股东便很容易侵害小股东的利益。共同遵守型契约可以有各种目的，可以以营利为目的，也可以为特定之目的。公司章程便5是典型的以营利为目的的共同遵守型契约。国际条约属为特定目的的共同遵守型契约。 二、公司章程契约说质疑的反驳 许多学者在否定
9、“公司章程契约说”首先就会提出公司章程所具有的涉他性、外部性及公开性不符合传统契约理论契约的效力仅仅及于缔约的当事人。而公司章程效力不仅仅及于参与缔约的当事人，而且还对后来加入的股东以及公司的经营管理人员都有约束力。如前所述，共同遵守型契约并不以效率为主要目的，因此对于后来自愿加入契约并愿意共担风险、共享收益的当事人同样具有效力。而且，公司章程对于后来加入的股东所具有的约束力仅仅以其出资范围为限，而且公司章程限制股东的行为并不是股东本身的行为，而是公司章程依法赋予股东的自由行为。至于公司的董事、监事及高级管理人员为什么会受到公司章程的约束，这是因为公司的经营权与所有权分离，作为经营权主体的董事
10、、监事及高级管理人员受命于股东大会，与所有权者有着合同关系，自然要听命于股东大会的安排。而遵守公司章程之所以是“安排”中必不可少的一部分是因为股东既资产的所有权者尚无僭越公司章程的权力，资产的经营权者就更加没有这份权力了，所以公司的董事、监事及高级管理人员必然要受到公司章程的约束。 公司章程的外部性及公开性是指公司章程还要求以公开的方式将公司的资产和信用等等情况公之于众，使他人得以了解公司的经营状况。在此，笔者提出，首先，公司资产和信用的公开情况对第三人并没有约束效力。如果因为公开信息不实而与私法主体发生纠纷，那也是在私法6主体出资成为股东之后才会形成的法律关系。所以，公司的外部性及公开性不会
11、对第三人产生约束效力。其次，公司章程所具有的外部性及公开性并不是契约本身的性质所致，公司章程之所以会有这样的规定，这是现代市场经济发展以及商事公式主义原则对公司作出的要求。契约当事人为了获得公司法规定的法人资格，而在契约的公开性上作出了一定程度的让步，这不是一般契约的例外。最后，公司章程的公开性也是公司利益最大化的要求。良好的公司的资产和信用状况的披露能够有效吸引更多股东的加入。 也有学者提出公司章程的生效时间与契约不同。在中国，公司章程虽然是在公司设立过程中就得完成制作的法律文件，但正式生效则是在公司成立以后。因为公司尚未成立时，规范公司行为的章程也就不具备生效的基础了。而契约，除另有规定外
12、，一般随各方签字而立即生效。这也是受到了传统契约理论的影响。交易迅捷是商事交易的重要原则之一，在商事交易日渐发达的今天，人们希望增加交易机会，提高交易的效率和效益。交易迅捷原则决定了传统的契约的签订会缩短生效期限，而生效的最短期限就是在签字时生效。但公司章程不是简单的市场经济以交易为目的的契约，契约生效后的营利，是需要公司的正常运作来实现的，而一个健全的公司组织的成立需要很多时间的筹备，此时的契约便不再具有争分夺秒的气质了。这也决定了公司章程的生效不再是简单的签字生效了。另一方面，公司法对公司章程的内容、形式、制定及修改程序都有着明确的规定，所以不管从理论角度还是实践角度看，公司章程的生效将不
13、再遵循传统契约的生效形式了。 7对于小股东利益的保护是一个恒久的话题，有学者指出：坚持公司章程契约说不利于对小股东利益的保护。 “如果把公司公司章程视为契约，则违反公司章程，股东的救济方式就是依据公司章程提起违约之诉。除非是根本性违约以至于根本无法行使股东权利或者违反法律的强制性规定，否则都应该严格按照公司章程的规定来实现股东权利的救济。笔者认为小股东权利易受到侵害正是公司章程的契约性所致。这也是公司章程契约说很好的一个佐证，更加不能因为小股东的救济难问题而否认“公司章程契约说” 。至于小股东的权力易受到侵害及救济难等问题，则是在公司发展史上不可避免的问题，是公司发展的不成熟导致的。一个成熟的
14、公司是兼顾社会效益的公司，而在兼顾社会效益之前，必先使小股东的利益最大化。 还有学者指出：在公司股东大会一股一票的表决制度下，最终通过的公司章程必然只是代表拥有表决权优势一方股东的利益，这无法反映全体股东全体股东的利益。这也明显违背了契约的订立需要缔约双方当事人意思表示一致的特征。笔者认为：公司章程本质上是全体股东共同制定的契约，但由于现代社会经济发展的需要，公司衍生出了诸多不同的形式。这不是对契约的本质的违反，资本的多数决本就是契约的内容之一，在资本多数决情况下契约的意思一致性主要体现在主体共同出资成为股东上。资本多数决有利于吸引更多的股东或已入股股东出更多的资来获取发言权。 参考文献： 1史际春.企业、公司溯源.王保树.商事法论集.北京：法律出版社.81997. 2常健.论公司章程的功能及其发展趋势.法学家.2011（2）. 3温世扬，廖焕国.公司章程与意思自治；王保树.商事法论集.北京：法律出版社.2002. 4顾功耘.商法教程.北京：北京大学出版社、上海人民出版社.2009. 5毛瑞.再议公司章程之性质.北方经贸.2011（11）.
