1、1基层人民银行行政执法法律风险的表现及对策摘 要：在大力推进依法行政的同时，由于主客观多种原因，人民银行系统特别是基层人民银行在行政执法中还面临着一些法律风险。本文从行政执法风险的概念入手，归纳了基层人民银行行政执法法律风险的四种表现形式，提出了防范基层人民银行行政执法法律风险的建议。 关键词：行政执法；法律风险；人民银行 中图分类号：F830.5 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2012（5）-0085-05 近年来，中国人民银行及其分支机构按照国务院全面推进依法行政实施纲要确定的目标和要求，不断完善行政执法的制度体制机制，严格规范行使法律授予的执法权力，促进了中央银行职责的高
2、效履行。但是，由于部分法律制度的不健全、执法人员在操作上的不规范、以及个别人员素质不高等主客观原因，基层人民银行在行政执法过程中仍然面临许多法律风险。笔者在充分调研和多年关注的基础上，对基层人民银行行政执法存在的法律风险点进行了梳理归纳，分析了产生风险的原因，有针对性地提出了防范和化解风险的政策建议和对策。 一、行政执法及其法律风险的界定 对于行政执法有广义和狭义两种理解。广义的行政执法指行政机关执行法律（此处指广义的法律，包括法律、行政法规、规章等法律规范） ，依法进行社会管理和服务的全部活动；狭义的行政执法指行政主体依照2法律法规规章规定的职责、权限和程序，针对特定的行政相对人和特定事项处
3、理行政事务，并直接影响行政相对人的权利义务的行为。本文采用狭义的理解，将行政执法界定为人民银行在履职过程中对行政相对人作出的行政处罚、行政许可、行政调查、行政复议等具体行政行为。 对于风险，也有两种理解，一种认为风险即为后果的不确定性；另一种理解为，一定的行为做出后产生负面结果的可能性。从指导实践的实际效用和通常的语境来分析，笔者认为第二种理解更符合人们对风险进行研究和探讨的本意。因此，笔者将基层人民银行的行政执法法律风险界定为：由于基层人民银行的行政执法行为而导致人民银行遭受法律上的不利后果的可能性，比如引发的行政争议、行政复议、行政诉讼等。二、基层人民银行行政执法法律风险的表现 通过对各类
4、执法行为和出现的执法纠纷的分析，笔者将人民银行执法中的法律风险大致分为四类，即制度风险、操作风险、人员风险、体制风险。 （一）制度风险 1、制度缺失。举两例加以说明：一是履行金融统计职责缺乏完整充分的法律依据。根据国务院关于人民银行的“三定”方案，人民银行负有制定和组织实施金融业综合统计制度，负责数据汇总和宏观经济分析与预测，统一编制全国金融统计数据、报表，并按国家有关规定予以公布的职责。 中国人民银行法也规定“中国人民银行负责统一编制全国金融统计数据、报表，并按照国家有关规定予以公布” 。但该法只有银行3业金融机构向人民银行报送有关统计报表和资料的强制性规定，对其他金融行业以及企业和个人没有
5、刚性要求，从而很难保证人民银行从证券业、保险业和其他行业及时、完整、准确获得所需的统计资料，使得目前开展频繁的各类专项调查活动在推进过程中遇到一些阻力和困难。 二是人民银行对部分人民币违法行为没有处罚权。人民银行虽然具有与人民币管理相关的行政许可权、监督管理权和大部分的行政处罚权，但人民币管理条例第四十四条规定，对于非法买卖流通人民币、非法装帧和经营流通人民币以及制作、仿制、买卖人民币图样等三类违法行为由工商行政管理机关和其他行政执法机关实施行政处罚；而这并不是工商行政管理等其他行政机关的主要业务，他们对处罚上述三类违法行为缺乏主动性和积极性，通常都是由人民银行主动登门邀请工商部门进行联合执法
6、行动，才能有所推进。这种行政许可权、监督管理权与部分行政处罚权相分离的情况使人民银行对人民币管理工作受到影响。还有，当金融机构出现不能满足社会公众合理的券别调剂要求、金融机构缴存款质量差、流通券与残损券相互夹带等违规现象时，人民银行只能采取通报、限期整改的方式要求金融机构予以纠正， 人民币管理条例及其他部门规章、规范性文件没有对此处罚的条款，导致屡查屡犯的情况时有发生。 2、制度滞后。比如 1988 年制定颁布的现金管理暂行条例 ，已经暂行了 20 余年，明显滞后于经济金融的发展。一是管理主体发生变化。该条例中明确了中国人民银行是现金管理的主管机关，开户银行是现金管理的具体实施者，赋有对开户单
7、位收支、使用现金进行监督管理4的职责，但随着金融体制改革，各开户银行已成为以追求最大利润作为经营目标的金融企业，再由开户银行实施管理和处罚的在法理上有冲突。同时，出于自身业务发展和竞争需要，开户银行往往把方便的现金支付作为竞争的一种“服务手段” ，缺乏进行积极管理的内在动力。二是现金使用范围条款涵盖面窄，该条例第五条规定在 8 种情况下使用现金，难以适应目前种类繁多的经济往来结算需要，导致单位和个人不得不借用多种名义套取现金。三是结算起点低，该条例根据当时情况规定结算起点 1000 元，至今没有进行调整，已不能满足当前大额现金支付的需要。四是法律责任条款不完善、操作性不强， 条例中“法律责任”
8、条款对开户银行不履行职责应承担的责任和应给予的罚则过于原则化，如在 1999 年发布的金融违法行为处罚办法第十九条中，对单位或者个人超限额提取现金行为的处罚作了明确规定，但条例中有关超限额的处罚不明确，使处罚缺乏可操作性。五是不适应日益现代化、科技化的现金结算方式，在自动取款机提取现金游离于现金管理制度之外，形成制度上的漏洞。 1983 年制定颁布的金银管理条例也已经实施了 26 年，26 年来我国黄金市场的体制已发生了根本性的变化，有些条款已经过时，可以说该条例更多地表现为和市场发展本身背道而驰。比如，第三条规定：国家对金银实行统一管理、统购统配的政策，而在 2001 年， “统一管理、统购
9、统配的政策”就被宣布停止。又比如，第四条规定了中国人民银行“会同国家有关主管机关审批经营（包括加工、销售）金银制品” ，而该审批制也已经被核准制取代（依据是中国人民银行等三部委 20015年 10 月 31 日下发的关于规范黄金制品零售市场有关问题的通知 ） 。黄金市场越来越多市场化，人民银行作为黄金市场主管部门的行政管理职能也发生了转变，但条例一直没有修订，执法部门仅仅以部门规章和规范性文件来作为执法依据，位阶过低，而且在内容上大大突破了上位法，成为依法行政中的一个不正常的现象。 3、部分制度规定在欠发达地区难以贯彻执行。主要是部分行政处罚额度设定过高，导致在中西部欠发达地区执行起来有一定的
10、现实困难。 一是反洗钱法第三十二条对金融机构不履行特定反洗钱义务时的罚款只规定了两个档次，最低起点为 20 万元，对于经济相对落后地区的中小金融机构如果严格按照规定进行处罚，可能会直接影响到中小金融机构的正常经营。因此，在执法过程中，通常是人民银行千方百计的为金融机构寻找理由减轻负担，要么牵强的用其他法律依据进行较小额度的罚款，要么就是将违法事实轻描淡写仅仅要求责令整改，使得反洗钱执法力度弱化，且带有一定的随意性，造成执法风险隐患。 二是票据管理实施办法第三十一条对签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票行为的罚款数额是票面金额 5%但不低于 1000 元。实践中真正恶意透支签发空头支票的
11、情况还是少数，但该办法既没有违规情节的档次划分，也没有处罚金额的档次划分，使得很多首次、偶犯的企业，特别是票面金额大、透支金额很少的企业处罚过重。被处罚企业要求以透支金额作为罚款的计算基数导致了被处罚单位缺乏主动缴纳罚款的积极性，罚没款的入库率受到影响。 4、部分制度之间存在冲突。例如人民币银行结算账户管理办法6的部分规定与行政许可法和中国人民银行行政许可实施办法相冲突。首先，主体资格冲突。依照行政许可法第二十二条、二十三条、二十四条之规定，行政许可只能由具有行政许可权的行政机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，或由行政机关依法委托给其他行政机关实施。而依据人民币银行结算账户管理办
12、法第二十八条之规定，申请人并不直接向人民银行提出开户许可申请，而是向银行提出，银行经审查后报人民银行进行核准。由于银行属于金融企业，且没有法律、法规的明确授权，因而不具有实施行政许可的资格，如果申请人依据行政许可法对此提出置疑，人民银行将处于被动地位。其次，程序规定冲突。 （1）受理环节在“银行”进行，人民银行并不参与，不符合行政许可法第三十二条第二款的规定和实施办法第十八条第二款的规定，使开户申请受理环节的 4 个行政许可格式文书没有使用的现实条件；（2）准予开户和不予开户的操作程序中经办人员独立操作完成开户许可证的核发程序，不符合实施办法第二十三条第一款规定的除当场准予行政许可并制发行政许
13、可证件以外，准予行政许可或者不予行政许可应报本行行长（主任）或者主管副行长（副主任）审查批准的规定，导致对经办人员缺乏必要的制度约束，存在较大的法律风险；（3）开户许可证正、副本上均加盖账户管理专用章的规定与实施办法第二十四条（依据行政许可法第三十九条）要求在行政许可证件上加盖行章的规定不符；（4）由银行向申请人送达行政许可证件不符合行政许可法关于由行政机关送达的规定和实施办法第三十二条关于由人民银行向申请人送达行政许可格式文本的规定，而7且银行是否及时送达申请人，人民银行无法了解和控制。 5、制度操作性较差。主要是法律法规缺少配套、细化的操作规则，在实际执法过程中容易产生偏差和随意性。 比如
14、，在人民币银行结算账户管理办法中，因其他结算需要开立一般账户时应出具哪些资料、银行结算账户管理档案保管方式、存款人办理临时账户展期应出具哪些资料、银行向人民银行报告存款人变更信息应提交的哪些资料、银行向人民银行报送存款人开销户资料的时限规定等没有配套的规范性文件来解释办理这些业务的具体操作要求。 又如， 国家金库条例实施细则规定， “各级国库有权督促检查国库经收处和其他征收机关所收税款是否按规定及时全部缴入国库，发现拖延或违法不缴的，应及时查究处理。 ”由于细则没有对“及时查究处理”的职责和权限做出明确规定，基层国库在履行职责的过程中发现问题后，除了有权反映和拒绝办理外，缺乏行之有效的处置手段
15、。 （二）操作风险 人民银行履行职责是由具体的执法行为来体现的，执法行为是对法律法规规章的执行和具体运用，在操作层面存在着一定的法律风险。 1、反洗钱调查的授权风险。 反洗钱法第二十三条第一款明确规定，只有国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构才具有反洗钱行政调查权。其立法目的是防止反洗钱行政调查权的滥用。但在反洗钱业务开展初期，部分省会中心支行采取行政授权的方式，将反洗钱行政调查权下放到了地市州中心支行的情况。更有甚者，有些地市中支的同志认为，中支可以继续授权给县支行。按照“法无明文规定不可为”8的行政法原则，即使省一级派出机构要授权到地市一级，其授权行为本身也是应该有明确的法律依据。
16、关于授权从现行法律规定看，只有中国人民银行法第十三条规定，中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权，维护本辖区的金融稳定，承办有关业务。并没有规定大区分行或省会城市中心支行可以对地市州中心支行授权。因此，如果被调查单位据此对调查主体的合法性提出异议，被授权的调查单位很可能得不到法律的认可和支持。 2、违反执法程序带来法律风险。行政许可法、行政处罚法以及人民银行的部分规章中都规定，在作出不利于行政相对人的具体行政行为时，应当明确告知行政相对人有陈述权、申辩权和要求听证、行政复议、行政诉讼的权利。但在基层人民银行部分业务处理中执行得并不到位，比如在在贷款卡发放的行政许可、假币的收缴（授权金融机
17、构代为行使）和没收（人民银行在回笼货币时行使）的业务处理中通常没有相关权利和救济渠道的告知环节。行政相对人若依据行政许可法、行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法对人民银行的执法行为进行质疑和责任追究，在法理上成立的。 3、执法检查方式存在瑕疵。如基层人民银行在检查金融机构执行有关假币鉴定、收缴、管理规定的时候，一些单位采取由检查人员持假币到商业银行网点存储的暗访方式进行检查，据此来确定商业银行是否严格执行人民币管理条例和假币收缴鉴定管理办法 ，并以此为依据对金融机构实施处罚。以这种方式验证违法行为并给予行政处罚的做法并不可取，存在一定的法律风险。二现场检查操作不规范（如现场检查9通知书、现场检查
18、工作底稿、事实确认书等文件制作不规范，现场检查档案不完整）以及现场检查取证不规范（现场检查中未能有效固定证据，不注重取证程序和证据形式的合法性，对取得的证据材料未能妥善保管）而引发的法律风险。 4、忽视程序。在基层行的执法活动中，未能严格按照法律规定的程序操作，随意减少执法环节的问题比较普遍。如在现场检查中要求有工作底稿、取证记录、事实确认书，但部分执法人员认为环节太繁琐，对查出的问题只在工作底稿和事实确认书上反映，而对取证记录这一重要环节进行了删减，造成执法过程不严密。 （三）人员风险 执法行为是抽象的法律概念，最终都要落实为执法人员的具体行动，这就必然会受到执法人员个人能力素质、思想道德等
19、主观因素的影响，给基层人民银行执法带来一定法律风险。 1、部分执法人员工作能力和素质造成的风险。主要表现为对法律法规的认知能力不强，对执法依据理解不准确，或者业务能力不强，调查不深入细致，最终导致对案件事实认定不准，处罚不当，造成执法失误。例如某中心支行在对一家企业进行空头支票行政处罚时，将行政处罚程序规定第二十五条“当事人要求陈述和申辩的，在收到中国人民银行行政处罚意见告知书之日起 5 个工作日内将陈述和申辩的书面材料提交中国人民银行”的规定，理解为人民银行作出正式处罚决定的时限，在发出行政处罚意见告知书后 5 天内就向当事人下发了行政处罚决定书 ，导致当事人向其上级行提起了行政复议。 2、
20、随意行使自由裁量权。执法部门和执法人员根据实际情况，作出10自己的判断，运用一定的自由裁量权是必要的，也是合理的。比如，在对一个具体违法行为进行处罚时，对客观事实的判断和认定就必然带有执法人员的主观因素，对是否属于“情节严重”的认定，就决定了罚与不罚、罚多和罚少的最终结果。在基层行的执法中，存在着相同性质、情节类似、程度相近的案件不同的处罚结果的情况，给“人情执法” 、“关系执法”留有空间。 3、执法人员道德风险。由于能力素质的差异导致的执法风险是“无心之过” ，个人道德风险则是“有意为之” 。总体上说，人民银行有一支过硬的执法队伍，但也存在个别工作人员为个人利益或他人请托而随意执法。比如因个
21、人感情和关系对违法行为视而不见，当罚的不罚，消极的不作为；对情节轻微的违法行为，从重、加重处罚， “积极”的乱作为；甚至没有法律法规依据的越位执法，给人民银行的正常执法带来风险隐患。虽然这种风险表现出来的案例不多，但从风险分析的角度，也应给予关注。 （四）体制风险 1、基层人民银行与同级外汇管理机构的关系。从行政法律性质上来讲，国家外汇管理局是由人民银行管理的国家行政机构，具有行政法上相对独立的主体地位。但目前的体制下，外汇局的分支机构都是与当地的人民银行合署办公，各级人民银行的行政领导兼任外管局分支机构的行政领导。外汇管理中的行政执法事项比较繁杂，特别是行政许可项目数量很大，而且外汇管理有一套相对独立的法律法规体系，规范性文件多，各项政策变动频繁，其中蕴含的行政执法风险也不容忽视，一旦出
