1、1间接正犯问题研究：以间接正犯的类型为视角摘 要：间接正犯，是一种与共同犯罪理论有着密切联系的特殊犯罪形态。间接正犯理论早已成为我国刑法研讨的课题之一，并在司法实践中得到应用。关于间接正犯的类型，众说纷纭，怎样对间接正犯加以界定，如何把握间接正犯的类型界定，就成为亟待解决的重要问题。 关键词：正犯；间接正犯；类型 中图分类号：D924.11 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）29-0274-03 一、间接正犯的界定 为弥补共犯成立“极端从属性说”可能造成的处罚上的漏洞，德国刑法理论界将间接正犯从近代刑法共犯理论中剥离出来，从而成为重要的刑法理论概念。间接正犯理论较为合理地
2、诠释了行为人利用他人作为中介从事危害行为，而其所利用的中介因具备特殊性而与其不形成共犯关系。由于该理论能够解决共犯理论中存在的一些难以攻克的课题，故该理论从产生之初就一直得到刑法学者的关注，而且像德国、意大利等国家已经将其纳入刑事立法中，日本虽然没有以立法的方式界定间接正犯，但却得到学说和判例的认可。 间接正犯，亦称他手犯。顾名思义，间接正犯是具有正犯性的，是正犯的一种。德国刑法第 25 条第 1 款规定：“将他人利用为工具的，以正犯论处。 ”韩国刑法第 34 条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚2的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。由于各国学者的认识角度不同，对该概念的界
3、定表述不尽一致。间接正犯的被利用者体现为中介性特点。其本质在于非共犯性。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯1。具体而言，间接正犯是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任 2 。 二、间接正犯类型化分析 廓清间接正犯的适用类型，对于厘定司法实践中正犯与共犯、区分罪与非罪具有较为重要的应用价值3。 （一）间接正犯类型之纷争 关于间接正犯的类型，中外学者对之已作了较为细致的划分，但观点不尽一致。较为典型的有“三种行为说” 、 “四种行为说” 、 “五种行为说
4、” 、 “六种行为说” 、 “八种行为说” 。日本刑法学者野村稔将间接正犯划分为以下 3 种类型：（1）利用欠缺刑法上完全行为能力及责任能力者；（2）利用他人的合法行为；（3）利用他人的无过失行为4。我国刑法学者马克昌教授将间接正犯划分为四种类型：（1）利用完全缺乏辨别是非能力者；（2）利用非行为的他人身体；（3）利用缺乏犯罪构成要件故意的他人；（4）利用实施排除社会危害性行为的被利用者5。德国有些学者将间接正犯的类型划分为：（1）不具有构成要件该当性的行为工具；（2）行为合法的工具；（3）没有责任的行为工具；（4）行为时具有完全责任的工具；（5）受害人作为工具6。我国学者林维对间接3正犯的类
5、型作如下划分：（1）通过未达法定刑事责任年龄者实施犯罪；（2）通过精神病者实施犯罪；（3）通过他人的不可抗力或意外事件实施犯罪；（4）通过他人的合法行为实施犯罪；（5）通过他人过失行为实施犯罪；（6）通过杀害他人而实施犯罪；（7）通过他人自害行为实施犯罪；（8）通过有行为故意的工具实施犯罪7。 上述诸多分类，形式各异，范围宽窄不一。学者们对犯罪论体系、共犯理论及正犯性的理解认识不同，从而导致分类上的差异。换言之，遵循不同的犯罪论体系、不同的共犯从属形式以及采纳不同的正犯性学说，分类的结果必然有差异。 （二）间接正犯类型之阐述 间接正犯的类型主要是由被利用的中介行为的范围决定的，结合司法实践中间
6、接正犯的客观情况，将其划分为以下类型. 1.利用无刑事责任能力者实施的犯罪 间接正犯基于弥补共犯的极端从属性说的处罚漏洞而生产，其表现形式即是利用无责任能力者实施犯罪的情形。大陆法系刑法中最基本、最典型的间接正犯的类型即体现为利用无刑事责任能力者实施的犯罪，行为人负刑事责任的前提在于行为人具备相应的刑事责任能力。无刑事责任能力者因缺乏辨认和控制自己行为的能力，故利用者把无刑事责任能力者作为中介实施其犯罪行为，利用者的行为具有正犯性。故此，利用者成立间接正犯，对其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任，而无刑事责任能力人理所当然不承担刑事责任。以无刑事责任能力人为犯罪中介，具体又可分为两种情形
7、。 4（1）利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪。刑事责任的承担以达到法定刑事责任年龄为基础。对于未达法定刑事责任年龄之人对其实施的危害行为，不以犯罪论，不需要负刑事责任。由于未达刑事责任年龄人对于自己行为的性质缺乏足够全面的认识，其辨认能力和控制能力有所欠缺，易被利用者作为实施犯罪的工具加以利用，因此，利用不满 14周岁的人实施任何危害行为，利用者成立间接正犯，被利用人不构成犯罪，由作为利用人的正犯者承担全部刑事责任。就我国刑法而言，其中包括利用不满 14 周岁的人实施犯罪和利用已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施中华人民共和国刑法第 17 条第 2 款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者
8、死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质以外的犯罪的，以间接正犯论处。 （2）利用精神病人实施犯罪。丧失了辨认能力和控制能力的精神病人，系无责任能力人。利用这种无责任能力人实施犯罪，只不过是把精神病人作为其实施犯罪行为的中介，利用者构成间接正犯。通常包括两种情形：利用持续性精神病人实施犯罪；利用在病发期的间歇性精神病人实施犯罪。 2.利用不可抗力和意外事件实施的犯罪 我国刑法典第 16 条规定：“行为在客观上虽然造成损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 ”此种情况，因被利用者主观上并无罪过，其行为虽然在客观上具有危害社会性，也不负
9、刑事责任。但利用者构成间接正犯，承担犯罪的全部责任。 3.利用他人的正当性行为实施的犯罪 5这里的正当性行为，即排除犯罪性的违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险以及经权利人承诺的行为、依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为，等等。这种行为本身具有正当性，因而不具有刑法上的评价意义。但以正当之名行犯罪之实，利用他人的正当性行为实施犯罪是不合法的。利用者的主观恶性和危害结果相得益彰，故利用者构成间接正犯。因此，利用他人的正当性行为实施犯罪，被利用者不负刑事责任，利用者应以间接正犯论处。 4.利用他人过失行为实施的犯罪 就此问题，学界并没有达成统一共识。主要存在两种学说：教唆犯说和间接正犯说。
10、教唆犯说认为，利用他人过失行为实施犯罪，完全可以认定是对过失犯的教唆，而不能将被利用者等同为工具，因而利用者只能成立教唆犯，而不能成立间接正犯。间接正犯说认为，应将教唆限定为对故意犯的教唆，否则会导致罪刑失衡。背后者具有故意，利用者对被利用者是单方的利用关系，因而并不能否定被利用者的工具性，因此，利用者应以间接正犯论处。 基于共犯理论，如果行为人一方的罪过形式是犯罪故意，而另一方出于犯罪过失，二者不能成立我国刑法上的共同犯罪。故此，种情况下应对利用者以间接正犯论处，而对被利用者以其相应的过失犯罪对待。 5.利用别人的故意行为或者有故意的工具实施的犯罪 所谓有故意的工具，是指被利用者具有责任能力
11、并且故意实施犯罪行为，但是缺乏目的犯中的目的（有故意无目的的工具）或者缺乏身份犯中所要求的身份的情况（有故意无身份的工具）8，被利用者并不具6备利用者的犯罪目的，二者之间没有形成共同的犯罪故意，被利用者的行为只是利用者实施特定犯罪的中介。当特定犯罪目的与某种身份是犯罪构成要件的要素时，倘若缺乏该构成要素，利用不符合犯罪构成要件的行为实施犯罪，利用者成立间接正犯。 有故意的工具划分为两种情况。 （1）行为人利用无目的有故意的工具实施犯罪的情形。具体是指：在目的犯的情况下，具有特定目的则构成特定犯罪，不具有特定目的，或者不构成犯罪，或者构成一般故意犯罪。被利用者因不具备特定目的而不能构成具有特定目
12、的之犯罪，利用者是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定目的才构成犯罪，应以间接正犯论处。 （2）行为人利用无身份有故意的工具实施犯罪的情形。所谓利用无身份有故意的工具，也称利用他人有故意但无特定身份之行为，即以一定的身份作为犯罪构成要件的犯罪，利用者有该种身份而利用无该种身份的人实施犯罪的情形。无身份者虽然具有行为的意思自决能力，但并不影响其在法律上被他人利用成为犯罪的工具。被利用者因不具备特定身份而不构成法律要求特定身份之犯罪，但因有故意而构成一般故意犯罪。有身份者与无身份者不成立共同犯罪，对于有身份者来说，应以间接正犯论处。 三、间接正犯立法缺失及补拓 间接正犯是一种特殊犯罪形式。间接正犯
13、者在主观上具有的主观恶性和客观上以他人作为中介来实现自己的犯罪行为，这种本质特性使它与一般的单独犯罪有所不同，同时又不能将其纳入共同犯罪范畴，因此，7应当将其视为介于单独犯罪与共同犯罪二者之间的一种独立的犯罪形态进行评价。但目前我国大陆刑事立法并未对间接正犯作出明文规定，间接正犯的概念也未被引入到刑事立法之中，不得不说我国现行刑法存在着立法层面的缺失。在我国刑法学界对此问题的研究起步也比较晚，且学者们见地不一、分歧较大。由于刑法理论和司法实践中对此问题存在模糊性认识，导致司法实践中对发生的上述类型的间接正犯案件的对待并不统一。对于一些类型，我国司法解释选择了按共犯处罚，如行为人利用无身份有故意
14、的工具的情形。但对于某些类型的间接正犯，司法实务中有的比照直接正犯予以处罚，有的考虑到立法的缺失而遵循罪刑法定原则从而放弃追溯。为了彻底改变司法实践中此类案件的处理因缺乏法律依据而导致的这种混乱状态，在我国刑法体系中应当引入间接正犯理论。 针对我国立法的缺失，借鉴大陆法系国家刑事立法之规定，将间接正犯刑事立法化，即在我国刑法总则部分对间接正犯作出具体性规定，对于最终实现罪行均衡、罪刑法定具有积极的理论意义和重大的现实意义。 参考文献： 1 陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角J.法制与社会发展，2002， （5）. 2 陈兴良.间接正犯：以中国的立法与司法为视角M.武汉：武汉大学出版社，2003：95. 3 刘士心.论间接正犯之范围J.法商研究，2006， （3）. 84 野村稔.刑法总论M.全理其，何力，译.北京：法律出版社，2001：413. 5 马克昌.犯罪通论M.武汉：武汉大学出版社，1999：546-547. 6 冈特施特拉疼维特，洛塔尔库伦.刑法总论犯罪论M.杨萌，译.北京：法律出版社，2006：295-308. 7 林维.间接正犯研究M.北京：中国政法大学出版社，1998：76-122. 8 马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论M.武汉：武汉大学出版社，2002：73. 责任编辑 王 佳
