1、1间接故意传播淫秽电子信息行为的定罪探讨摘 要：传播淫秽电子信息的行为主观上既可出于直接故意也可出于间接故意；出于间接故意实施的客观上必须发生特定的危害结果才能成立传播淫秽物品罪。在对特定危害结果的认定上，不能机械适用最高人民法院和最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （一）第 3 条的规定。网络环境之下，亟待提高传播淫秽物品罪的法定刑。 关键词：传播淫秽电子信息；间接故意；特定危害结果；定罪 中图分类号：DF61 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）11-0177-03 案情简介：
2、2009 年 3 月至 5 月期间，家住北京市昌平区朝凤庵村的被告人张某为了自己看着方便，在家中通过台式电脑上网的方式，将通过淫秽色情网站和其他人 QQ 空间下载的 42 部淫秽视频文件和 450 张淫秽图片存放在其名为“无色老人”的 QQ 空间中，QQ 空间没有设置密码，先后有百余人次在网络上浏览。昌平区法院认为，被告人张某利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已经构成传播淫秽物品罪。鉴于被告人张某庭审认罪态度较好，酌情予以从轻处罚，判处有期徒刑 6个月，缓刑 1 年 1。 近年来，随着互联网的迅猛发展，其丰富的资源和快捷的通讯给人2们生活带来种种便利的同时也成为淫秽电子信息滋生的温床
3、。网络的开放性、在线传播的高效性和隐蔽性等特点，使得网络成为淫秽物品的最大行销平台，而利用网络传播与出租、陈列和播放等传统传播方式相比无疑具有更大的社会危害性。为净化网络环境，有效规制和打击以淫秽电子信息为对象的相关犯罪行为，最高人民法院和最高人民检察院先后于 2004 年和 2010 年颁布两个司法解释，即关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称两高解释 ） （一）和（二） ，而公安机关和其他相关部门也持续开展了专项整治行动并加大日常监管。法律法规的健全和执法力度的加强对遏制网络色情活动的泛滥无疑起到了积极
4、作用，但实践中也不时出现因执法不当造成的错案、闹剧，如 2012 年 6 月广受关注的吉林前郭县顾某因在网上下载色情视频被治安处罚而后处罚决定又被撤销一案 2。虽然在贯彻“宽严相济”刑事政策的今天，我国实务界对网络传播淫秽物品的行为仍倾向于从严惩处的态度，但这种从严应当在法律规制的范围以内，如何根据现有法律规定，正确处理好罪与非罪、此罪与彼罪的界限，对保护当事人的合法权益至关重要。本文拟结合开篇引述案例探讨在被告人出于间接故意传播淫秽物品的情况下如何定罪的问题，这涉及对特定危害结果的认识，涉及对两高解释 （一）第 3 条的理解与适用，关系到罪与非罪的界限。 一、网上实施传播淫秽物品罪主观故意的
5、认定 首先，根据刑法第 364 条的规定，成立传播淫秽物品罪行为人主观3上必须出于故意，且不能以牟利为目的。如果属于因无意间操作导致淫秽电子信息外漏、电脑感染病毒系统被他人操控等过失行为造成，不构成本罪。如果行为人主观上是以牟利为目的实施的，则可能成立刑法第365 条规定的传播淫秽物品牟利罪。那么，在网络环境中，应当如何来认定行为人的主观传播故意？一般而言，网上传播淫秽电子信息的方式主要有三种：第一，上传淫秽电子信息至互联网并公开的行为，比如建立淫秽网站、网页，上传至其他公共网站或已公开的个人网页；第二，利用即时通讯工具或者电子邮件等在线发送淫秽电子信息；第三，建立淫秽电子信息的超链接。传播的
6、本质在于其公然性，即向不特定或者多数人公开并散布淫秽电子信息。如果上述三种行为方式的对象是特定人或者少数人因其不具有公然性，不属于此处的传播行为，也就当然地推断出行为人主观上不具有传播的故意。近年来，随着网络技术的不断革新，各种网络公共服务产品也应运而生，如个人主页、邮箱、博客（微博） 、QQ 空间、聊天室、论坛、贴吧、网络硬盘等，用户通过注册、设立密码即可使用。这些公共服务产品在方便用户通讯、数据备份和资源共享的同时，也正在成为网络淫秽电子信息传播的新型媒介之一。其中个人邮箱和网盘是纯粹的个人空间，将淫秽物品上传至此的行为不能视为具有传播的故意，而有些服务产品可以因权限设置的不同导致行为性质
7、有所不同，不同的权限设置反映了行为人对其所有的内容是否意欲向不特定或者多数人传播，比如本案中的 QQ 空间，目前可以设置的访问权限有四种，用户可以按照需求设置为：对所有人开放；对 QQ 好友、回答问题的人开放；对指定分组的人、回答问题的开放；任何人都不能访问。因此4在网络环境中，认定行为人的主观传播故意相较传统传播方式要复杂得多，能够最直观有效的认定标准就是看行为人是否设置了权限限制、如何设置、以及这些设置是否有效形成了一个狭小的信息交互圈，从而排除了广泛传播的故意 3。如果该空间没有对外开放，或仅对亲朋好友开放，则不应认定为有传播的故意。 其次，传播淫秽物品罪主观方面包括间接故意。通说认为，
8、目的犯只存在于直接故意犯罪之中，因此，以牟利为目的的传播淫秽物品牟利罪主观方面只能是直接故意。但传播淫秽物品罪不同，其主观方面既包括直接故意也包括间接故意。那么，在网络环境中应当如何来认定行为人主观传播故意是直接还是间接？应当说，但凡上网的人对互联网的性质和各种网络服务产品的使用方式都是明知的，而区别两种故意的关键在于其意志因素不同，对于危害结果的发生一个是希望一个是放任，这就要结合具体案件事实和证据加以判断。实践中多数情况下行为人出于与他人分享或引诱他人堕落的直接故意实施，而有些情况下却出自间接故意，比如，行为人将网上下载的淫秽视频、图片等电子资料存放在相对私密的网络个人空间收藏以便于自己观
9、看，但空间没有设置权限，导致他人可以随意浏览造成严重后果的，就是出于间接故意实施的传播行为。本案中，据被告人张某供述，他结婚 12 年了，现在的生活就像一杯白开水，已经索然无味，为了寻求刺激开始在网上浏览淫秽信息。QQ 空间里的淫秽信息只是为了自己看着方便，并没有主动发给任何人。之所以把视频和图片放在网上，是因为与上初中的儿子共用一台电脑，怕下载到电脑上被儿子发现，而且最初他的网名是“好色老人” ，为降低关注5度改为“无色老人”4。张某 QQ 空间里的淫秽信息来自于淫秽色情网站以及其他人的 QQ 空间，因此张某对自己的 QQ 空间不设置权限访问有可能导致他人浏览从而对他人造成不良影响的后果应当
10、是明知的，且对这一后果的发生采取了听之任之的放任态度，故张某的主观故意应属间接。 二、间接故意传播淫秽物品罪客观上必须发生特定的危害结果才能成立 这涉及如何适用两高解释 （一）第 3 条的问题。虽然从刑法的立法精神看，传播淫秽物品罪的主观故意包括直接和间接，但在定罪过程中，对两高解释 （一）第 3 条的适用应有所不同。出于直接故意的传播淫秽物品罪可以直接适用两高解释 （一）第 3 条，而出于间接故意的传播淫秽物品罪在适用时应加以分析，不能简单机械地参照。 两高解释 （一）第 3 条援引了第 1 条的部分内容，而第 1 条规定的是传播淫秽物品牟利罪，这是主观上只有出于直接故意才能构成的犯罪。从法
11、条所规定的几种情形来看，成立犯罪既有情节的要求也有后果的考虑，只不过由于传播淫秽物品罪不具有牟利的目的，在情节方面要求更严重一些。据此，当行为人主观上出于直接故意传播淫秽电子信息时，完全可以直接适用两高解释 （一）第 3 条的规定。而间接故意和直接故意的主观恶性有很大差异，二者不只因故意的内容不同影响量刑，同样也会影响到定罪。根据刑法原理，间接故意犯罪的成立与否，取决于客观方面特定危害结果是否发生，只有发生了特定的危害结果，犯罪方能成立。对于出于直接故意的传播淫秽物品罪而言，是情节犯，客观方面只要达到情节严重的程度就可构成，危害结果发生与否不影响定罪，6但如果行为人主观上出于间接故意，是否构成
12、犯罪必须要看是否发生特定的危害结果。那么对于间接故意传播淫秽电子信息的行为，何谓特定的危害结果？从理论上来讲，只有当淫秽电子信息实际被他人浏览和观看，才谈得上危害结果的实际发生。据此，我们看一下两高解释 （一）的规定。 首先， 两高解释 （一）第 3 条第一款的第（三）项，即“造成严重后果的”这一内容毫无疑问体现的是本罪的危害结果。如果行为人主观上采取放任的态度传播淫秽电子信息，出现了致使被传播人观看后实施了强奸、强制猥亵妇女、故意杀人等犯罪行为或造成被传播人家庭破裂、自杀等后果，则符合该项要求构成间接故意的传播淫秽物品罪。此时不需要考虑传播淫秽电子信息的类别和数量是否达到第 3 条第（一）
13、、（二）项的标准。就本案而言，类似的严重后果或其他严重后果均未出现；其次，系统综合理解两高解释 （一）第 1 条和第 3 条，可以发现，第 3 条所涉及的第 1 条第一款（一）到（五）项，前三项强调的是行为人传播的数量，后两项强调的是结果的法定严重性，无论是实际的被点击次数还是注册会员的人数都反映了传播淫秽电子信息所造成的特定危害结果。出于直接故意的传播淫秽物品罪由于属于情节犯，因此只要达到两高解释 （一）规定的传播淫秽物品的类别和数量即可构成，即使没有达到类别和数量要求，后果严重也应当构成犯罪，而出于间接故意的传播淫秽物品罪则需要具体分析。就本案而言，由于不涉及注册会员问题，因此不考虑第 1
14、 条第（五）项的后果，只考虑被点击次数，只有当被告人张某传播的淫秽电子信息实际被点击次数达到两万次以上，或7者达到一万次以上不足两万次且同时符合传播淫秽电子信息的类别和数量时，才能认为发生了特定的危害结果，其出于间接故意的传播淫秽电子信息的行为才能构成犯罪。显然本案仅有百余人次浏览过远未达到最低定罪标准，因此这样的危害结果在本案也未出现。 综上，尽管两高解释 （一）第 3 条对主观方面并无明文区分，但是法律适用必须从原理出发，不能就法条言法条，出于间接故意的传播淫秽物品罪如果简单、僵化地援引第 3 条之规定，像认定直接故意一样只考虑类别和数量，不考虑特定的危害结果定罪，有违刑法和两高解释 （一
15、）的本意。本案被告人张某主观上出于间接故意，但客观上并未造成法定的传播的危害结果发生，其行为不符合传播淫秽物品罪的全部犯罪构成要件。 三、余论网络时代传播淫秽物品罪的法定刑亟待提高 根据刑法第 364 条的规定，传播淫秽物品罪的法定最高刑为两年有期徒刑，而刑法第 363 条规定的传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，两罪的法定刑设置可谓有天壤之别。而两罪的根本区别只在于后罪具有牟利的主观目的，由此，后罪所侵害的客体除了良好的性道德风尚和社会管理秩序外，与前罪相比还多了一个他人的财产权益。但无论是从传播淫秽物品牟利罪在刑法罪名体系中的设置还是从有关司法解释规定的该罪的定罪标准来看，其所侵犯
16、的主要客体都是社会管理秩序，这是立法者主要保护的法益。从罪名设置看，传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪一样，都是规定在妨害社会管理秩序罪一章中，而非规定于侵犯财产罪之下；从有关司法解释规定的定罪标准来看，无论是8最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 8 条规定的四种情形，还是两高解释 （一）第 1 条规定的八种情形，其中都仅有一种或两种情形涉及到违法所得的标准以体现同时对他人财产权益的侵犯，而在其他几种情形下，无论行为人是否获利，获利多少，只要以牟利为目的实施了符合各该情形的传播行为都构成传播淫秽物品牟利罪，从而体现了对良好的性道德风尚和社会管理秩序这一主要客体的
17、保护。从这个意义上讲，传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的社会危害性相差无几，但二者的法定刑却迥然不同，仅仅多了一个主观牟利的目的而导致如此悬殊的法定刑，其设置的科学性与合理性值得怀疑。 传播淫秽物品罪作为 1997 年刑法中的新增罪名，入罪时我国互联网使用尚不普及，由于淫秽物品主要体现为实物，涉及到传播成本的问题，当时的行为人很少不是以牟利为目的的，因此立法者在规定刑罚时就将传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪作了明显区分。但近年来互联网在我国的发展非常迅猛，网络传黄以其成本低、速度快、范围广、隐蔽性强等特点已经成为传播淫秽物品的主要方式，且有愈演愈烈之势，其社会危害性之大远非传统传播方式所比
18、拟。况且，传播淫秽物品罪主观上有直接故意与间接故意之分，同等情况下间接故意实施该罪的量刑应当轻于直接故意，而该罪最高法定刑也不过两年有期徒刑，从轻处罚的空间很小，这与其社会危害性不相适应。网络时代犯罪成本太低也是造成此类犯罪越发猖獗的重要原因，因此有必要修改立法，提高该罪的法定刑，以实现对该罪的有效规制和罪名间刑罚设置的协调。 参考9文献： 1 QQ 空间放淫秽物品构成犯罪领刑EB/OL.2009-11-23.http：/cpqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=171. 2 舒锐.处罚载黄片者于法无凭EB/OL.2012-06-18.http：/ n
19、ode=32113. 3 邵立.网络环境下传播淫秽物品罪若干问题研究D.上海：华东政法大学，2011. 4 男子婚后无聊，qq 空间存淫秽图片解闷EB/OL.2009-05-27.http：/ 28167ae3bb.shtml. Discussion on conviction and indirect intentionally spreading pornographic electronic information behavior YUAN Li （Literature and law School，Beijing Institute of Civil Engineering and
20、Architecture，Beijing 100044，China） Abstract：Spreading Pornographic Electronic Information Behavior subjective can be deliberate or for indirect intention；for indirect intent to implement the objective must be to particular hazards to the establishment of the crime of 10spreading obscene objects. In
21、the identification of specific harm results，not mechanical application of the Supreme Peoples court and the Supreme Peoples Procuratorate “for using the Internet，mobile communication terminal，information service center，copying，publishing，selling，spreading pornographic electronic information specific
22、 law application in criminal cases if the stem issues of interpretation“ of the provisions of article third （a）. The network environment，must increase the punishment to the crime of spreading obscene articles. Key words：Spreading Pornographic Electronic Information；indirect intention；specific offense result ；conviction 责任编辑 杜 娟
