1、1垄断国企的反垄断规制摘 要 对于国有企业反垄断是否应该专门立法这一问题一直争论不断，本文从分析垄断国企的特性出发，指出垄断国企的反垄断问题不需要专门立法，但直接适用现行反垄断法对垄断国企进行规制也确实存在一些困境，并提出改进建议。 关键词 垄断国企 垄断性 企业反垄断 作者简介：杨磊，武汉大学法学院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-088-02 垄断国企的反垄断问题一直是我国反垄断法学界研究的重点和国内外媒体追踪报道的热点。有不少学者提出，垄断国企反垄断应进行专门立法。笔者认为，就垄断国企本身的特性而言，并不需要专门立法。 一、应直
2、接适用反垄断法对垄断国企进行规制 “垄断性国有企业”这一概念包含两层属性：“垄断性”和“国有” 。“垄断性”是指国有企业在某一特定市场中具有市场支配地位的状态，它能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场。 “国有”即国家所有，它表明了垄断国企与国家的特殊关系。因为“国有”的产权属性，垄断国企不以营利为唯一目的，它还肩负着国家调节社会经济的使命，因此法律往往给予其一定优待地位，在反垄断领域中这体现为反垄断法第七条对其垄断地位的肯定。2无论是“垄断性”还是“国有”都不影响反垄断法对垄断性国企进行规制。第一，虽然反垄断法对垄断国企的垄断状态予以肯定，但不代表反
3、垄断法允许其实施垄断行为。这是因为，反垄断法反对的是垄断行为而非垄断状态。反垄断法自 1890 年在美国发轫以来，历经一个多世纪的演化， “反对垄断行为，而非垄断状态”已经被立法者和执法者所接受。各国反垄断法都有一个基本共识：反对经济活动中的垄断行为，而不是反对企业的垄断地位。豍第二，所有制因素在我国不是企业享有反垄断法适用除外待遇的判断标准，我国反垄断法并没有明确规定国企不适用反垄断法，而这也符合世界上反垄断立法的一般做法。例如， 欧共体条约的 86 条第一款就明确规定国家不能对国有企业提供特殊待遇。豎因此，笔者认为可以直接适用反垄断法对垄断国企进行规制。 另一方面进行专门立法的做法也行不通
4、。如果进行专门立法，在已存在反垄断法的情况下，只能由国务院而不是全国人大或人大常委会来承担这一任务，也就是说，针对垄断国企反垄断问题的专门立法只能是行政法规。这是因为，针对垄断国企反垄断问题的专门立法相对于反垄断法来说是一个更为细化的规定，适用范围也更小，其效力应低于反垄断法，因此要由国务院来制定。而行政法规难以有效地对垄断国企进行规制。我国存在“高管入仕”现象，2006 年出台的党政领导干部交流工作规定中明确规定“实行党政机关与国有企业事业单位之间的干部交流，选调国有企业事业单位领导人才到党政机关任职” ，如现在的国资委主任蒋洁敏即是原中石油董事长。这意味着，国务院立法的制定者很3可能是垄断
5、国企的原管理者，这样一层关系的存在会直接影响行政法规制定的公正性，进而也就影响实施效果。因此，应直接适用反垄断法对垄断国企进行规制。 二、反垄断法直接适用面临的困境 学术界之所以会对垄断国企反垄断是否应该专门立法这一问题产生争议，主要原因在于现行反垄断法对垄断国企规制不力。从“垄断性”和“国有”这两个属性出发，可以分析出反垄断法对垄断国企规制的不足之处。 （一）垄断性 “垄断性”是指国有企业在某一特定市场中具有市场支配地位的状态。 反垄断法第七条对垄断国企的垄断状态给予豁免待遇的，但第七条存在以下问题： 1.规定不明确。第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实
6、行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。对于“国民经济命脉”和“国家安全”反垄断法并没有作出严格合理的界定，这也易造成现在国企所在行业都是关系国民经济命脉和国家安全的行业的假象，加剧垄断国企与消费者之间的矛盾。 2.价格监管难以取得实效。第七条规定国家对享有豁免地位的垄断国企进行价格监管，但是反垄断法并没有给出具体的条文指明如何监管，国家对这些垄断国企的价格监管依然采用原来的方式。因此反垄断法出台后，这些垄断国企不仅可以维持原来的高价，还获得了豁免的法律地4位，可以更加堂而皇之地滥用自己的市场支配地位，制定垄断高价。 （二）国有 “国有”即国家所有，相比于一般企业垄断国企与国家
7、关系更为密切，这带来了两方面影响：第一，垄断国企与行政垄断相交织。客观地说，我国垄断国企很大程度上不是在市场竞争中发展起来的，而是在行政权力的庇护下产生的。因此在对垄断国企进行规制时要注重对其背后的行政垄断进行规制，只有这样才能从根本上解决问题。第二，垄断国企势力强大。由于有行政权力的支持，垄断国企较于一般垄断企业势力更为强大。 基于上述情况来分析我国反垄断法规制机制，可以发现存在以下不足： 1.对行政垄断的规制存在缺陷。第一， 反垄断法第五十一条排除了反垄断执法机构对行政垄断的直接管辖权，而将其交由“上级机关责令改正” 。而上级机关在处理其下级机关和第三人包括消费者或者来自其他地区的经营者的
8、争议时，往往不容易做到中立和公正。豏第二，根据反垄断法第五十一条的规定，实施行政垄断的主体仅承担“由上级机关责令改正”等行政责任，这样的责任规定过于简单，难以对行政垄断的实施主体起到威慑作用。第三，反垄断法没有规定对行政垄断的司法救济途径，仅规定了传统的行政内部救济途径，不利于对行政垄断的制裁。而且，对于与垄断国企关系最密切的抽象垄断行为，虽然反垄断法作了禁止性规定，但却对实施该行为的主体应承担的法律责任和救济途径只字未提。 52.实施机制方面，就公共实施机制来说，主要是欠缺一个统一的反垄断执法机构；私人实施方面，最大的问题是缺乏诉讼的激励措施。 （1）统一的反垄断执法机构的欠缺。在反垄断法实
9、施机构的设置上，我国采用多机构的执法模式，这对垄断国企的监管是极为不利的。首先，垄断国企势力强大，而执法机构是国务院的下属机构，权威性不足，难以规制行政级别可能高至正部级的垄断国企。其次，由国务院下属部门来监管垄断国企存在独立性欠缺的问题，如前文所述，我国存在“高管入仕”现象，国务院部门负责人可能是原垄断国企高管，这会影响反垄断执法的独立性和公正性。 （2）诉讼激励措施的缺乏。相比一般垄断企业垄断国企势力更为强大，对其提起诉讼后胜诉的难度更大，这会影响消费者提起诉讼的积极性，因此需要反垄断法制定诉讼激励措施鼓励私人诉讼。参照国外的立法经验，诉讼激励措施主要包括惩罚性赔偿制度、集团诉讼制度、特殊
10、的诉讼费规则等。而我国反垄断法不仅对基本程序的设置存在缺陷，对诉讼激励措施更是没有任何涉及。 三、反垄断法对垄断国企规制机制的完善 （一）明确有关垄断国企享受豁免的规定，并根据时代发展适时调整 根据反垄断法第七条的规定，反垄断法对满足一定条件的垄断国企给予豁免待遇，但这些条件规定得比较模糊，影响了对垄断国企的有效监管。因此立法机关应对哪些行业属于关系国家经济命脉和国家安全的行业进行明确界定。同时，由于我国最开始实行的是计划经济，垄断国6企覆盖的行业多、范围广。一方面，国家要切实推进向市场经济的转变，将资本退出那些不符合政策性垄断的市场，破除行政垄断；另一方面，随着科技发展和市场范围扩大，民航、
11、铁路等自然垄断产业越来越具备市场竞争的条件和因素。因此我国要顺应时代发展的要求，对政策性垄断行业的范围作出适时调整。 （二）完善关于垄断国企价格监管的法律条文 现行反垄断法对垄断国企价格监管的问题只作了原则性规定，具体的操作仍然寄托于价格法，而我国的价格法还是 1997 年制定的，许多地方明显落后于时代发展的步伐，反垄断法在 2007 年制定时，不仅不及时补充漏洞，还变本加厉地沿用，这不得不说是反垄断法的一大缺陷。因此，反垄断法应对垄断国企价格监管作出特别规定，改变监管不力的状况，切实维护广大消费者的利益。虽然垄断国企价格监管涉及的问题很多，如公用产品价格形成机制、听证会制度等，这些问题可能不
12、属于反垄断法的范围，但是反垄断法可以制定委任性规则，要求特定的国家机关制定规则来解决这些问题，而不是空白规定，使垄断国企的高价得不到一点遏制。 （三）完善对行政垄断的规定 第一，赋予反垄断法执法机构对行政垄断的直接管辖权。第二，建立多元且严格的责任体系。行政垄断不仅仅是违反行政法上的义务，它还会给消费者甚至国家造成损害，因此单行政责任不足以规制行政垄断行为。立法者应增加对行政垄断主体的民事责任和刑事责任规定，通过民事责任补偿行政垄断给消费者或国家带来的损失，而严厉的刑事责任7规定则能较好地对行政垄断实施者起到威慑租用。第三，完善针对行政垄断的司法救济途径。相对于行政内部救济，司法救济更具有公正
13、性。而且，行政垄断也会给消费者利益造成损害，消费者有权保护自己的合法权益，因此应该赋予消费者对行政垄断的诉权。 （四）重点推进反垄断法私人实施机制的完善 就垄断国企的监管而言，反垄断法的公共实施机制和私人实施机制都需要完善，但是二者应该有所侧重。现行公共实施机制最大的问题是缺乏一个统一的反垄断执法机构，而这一问题在较长的一段时期内并不能得到解决。这是因为，新设一个统一执法机构的做法不符合我国现实国情。多机构执法模式的确定是由我国现行法律体系的状况、行政管理体制的特点以及部门职责分工等多种因素决定的，豐虽然与一元化的执法模式相比较，其在执法的独立性、权威性、专业性上都会有所欠缺，但其更符合我国国
14、情。就一元化执法模式来说，新设一个机构需要对原有多个部门职能进行重新调整，涉及利益主体众多，影响面广，因此其面临的阻力也大。因此，完善反垄断法公共实施机制的难度较大，加强垄断国企的规制，应把重点放在完善私人实施机制上。 私人实施机制方面，首先，立法者应制定诉讼激励措施。我国可以借鉴其他国家的立法经验，结合我国的现实国情，制定适当的诉讼激励措施。例如美国的“单方诉讼费用规则” （one-waycostsrule） 。按照该规则规定，如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。豑我国也可以规定这一制度来减轻原告的负担。其次，除了欠缺诉讼激励措施8以外，反垄断法私人实施机制在基本程序上还存在着许多问题，如举证责任不完善等，这些问题也在很大程度上影响了消费者的胜诉率，因此立法机关应一一予以完善。
