1、1论第三人侵害债权摘要 “第三人侵害债权”理论起源于 19 世纪英国的著名的侵害演出合同判例，我国理论一般支持，该制度的构成要件必须是合法有效的债权存在，即排除了缔约过程。第三人侵害缔约利益，是指为合同以外的第三人，在当事人一方发出要约至另一方承诺期间，故意为损害行为破坏合同的缔结。有学者认为由于缔约利益具有独立性而主体由权要求该利益按预期回复，所以缔约利益受到第三人侵害时有权的到救济。 关键词 侵害债权 缔约利益 构成要件 免责 作者简介：张洁，上海海事大学。 一、第三人侵害缔约利益制度概述 （一）第三人侵害缔约利益界定 所谓缔约利益，是指缔约磋商当事人在缔约阶段的自主性以及与他方订立合同成
2、功的可能性。第三人侵害缔约利益包括：以损害当事人缔约利益为目的，故意毁弃、修改当事人的要约；行为人不存在授权、委托或代理而顶替缔约当事人一方的名义与他方进行磋商；以及故意采取诱使、恶意诋毁缔约当事人中的一方、作出欺诈性不当表述、间接干扰、损害标的物、侵害当事人或其他恶意手段，导致合同最终无法缔结而是当事人遭受损害。干扰造成的后果有：因行为人的不当干预而使本应成立的合同未能预期订立，导致磋商当事人丧失了缔约机会；因第三人的不当侵害，使当事人以不符合自己意愿的条件与他人订立合同，增加了2交易的成本。 （二）案例简析 该案例是 2006 年发生于美国的一个上诉判例，该案中，被告在其所有的不动产前树立
3、“待出售”字样的告示牌，该行为可能构成侵害原告的缔约利益。不动产所有人华特通过一家不动产拍卖公司欲出售其位于一小型社区所有的四套房屋，且拍卖为无底价拍卖。二十余位拍卖人交付定金确定参加拍卖。拍卖前一日，华特邻居，即待拍卖房屋的对面房屋所有人警告华特，拍卖当天会有变故发生。拍卖当时，该邻居与其他四位邻居在他们所有的不动产前树立“待出售”字样的告示牌，但在拍卖结束后立即同时取下告示牌。虽然华特的四套房屋全部售出，但是华特认为邻居联合树立告示牌的行为造成了精神和物质上的损失，并且，每套房屋的出售都有实质重大损失。 一审法院支持被告，而上诉法院撤销原判并发回重审。我认为本案存在以下焦点：本案是否符合侵
4、害缔约利益构成侵权的情况？被告树立告示牌的行为是否适当？对于第一个问题，在本案中， （1）存在潜在买卖关系；（2）被告明知上述关系的存在；（3）被告故意且不适当地影响了缔约关系；（4）对缔约关系的破坏导致了原告的损失。基于以上理由认为被告侵害了原告缔约利益。对于第二个问题，法官支持了原告认为被告的行为是不适当的，因为被告在拍卖结束后立即取下告示牌证明出售房屋并不是他们的内心真意的意思表示。被告的行为是否侵害债权不仅关注于是否合法，更应看是否适当，至于是否适当涉及到双方利益平衡的问题，原告出售其不动产的权利应优先保护，本案中不存在其他3法律上利益优先于此。因此被告缺乏法律上树立该告示牌的合理理由
5、。 二、对我国建立第三人侵害缔约利益制度的思考 （一）构成要件 1.侵权人为合同以外第三人 在缔约阶段的侵害缔约利益，我国存在缔约过失责任予以保护。但是缔约过失责任有别于此处的侵害预期合同，最主要的区别在于，缔约过失责任的主体必须是缔约当事人；而侵害预期合同的主体是缔约当事人以外的第三人。缔约过失责任着眼于相对性；侵害预期合同着眼于绝对性。德国，由于侵害缔约利益的案例出现了当事人以为的第三人，其新债权法将缔约过失责任的主体扩展到第三人，但对第三人的范围做出了限制。 “引诱员工离开其主人，是在正式干活的前一天晚上，还是在正式干活的当天上午种下第一株白菜以后，实在没有什么两样。 ”由此可以看出保护
6、缔约利益的必要性。行为人应为其不当干扰行为承担责任，该责任不因当事人间的缔约过失责任的存在而免除。 2.侵权人主观上明知且故意 对于行为人的故意和过失存在两种理论：从宽原则和从严原则。前者仅要求行为人预见到其行为会导致干扰当事人间合同的成立；后者在此基础上，另要求行为人具有追求或希望该结果发生的意图。 美国怀俄明州案件，买方向卖方发出要约愿意购买卖方所有的不动产，买方以出售财产集资购买该不动产，当买方看房时，卖方邻居告诉买方，该不动产每年洪水时期都要淹没、冬天下雪时根本无法进入房屋、4房子的净化槽也还未通过。买方因为听了该邻居的话，最终未与卖方订立合同。卖方以干扰预期合同为由起诉邻居，原告胜诉
7、。本案中，以上事实足以证明存在预期合同关系，没有必要百分之百确定没有该干扰合同一定会如期订立。 以 Stefani 房屋买卖案为例，被告（房屋中介公司）的职员为原告介绍 Harris 的房屋，但原告与卖方一直未达成合意，处于要约与反要约。期间被告的另一职员把同一处房屋介绍给他人，并达成买卖协议。原告得知后起诉 Harris 与第三人买方。本案中不存在干预合同，因为卖方把房租挂牌在不动产列销服务网中，原告只是卖方房屋众多购买者之一，卖方有权在买卖合同订立前把其房屋出售于任何卖方。此处卖方一直未接受原告的一系列反要约。 未最终缔约是由于缔约以外的原因也不能构成侵害预期合同。如Prazma 案中，P
8、rzama（原告）起诉邻居（被告）因其限制土地通行权而最终干扰预期合同，经查证，未订立合同的主要原因是由于原告想要订立房屋买卖合同，而看房人想要订立有购买权的租约（leasingwithanoptiontopurchase） ，此处磋商双方的不合意与被告的通行权无关。 3.侵权人存在不正当侵害行为，且行为发生于当事人发出要约未承诺阶段 行为的正当性可以从以下方面考虑：行为人与当事人的关系、相关合同的性质、违反合同的依据、行为人干扰的方式、干扰的目的、当事人的具体处境等。在英国的判例中，行业协会为争取其工人的福利而号5召罢工就不一定会被认为具有正当性。确定行为是否具有不当性需要个案具体考虑。在行
9、为人得知当事人间磋商缔约，行为人就终止了与其中一当事人的长期合约关系，当此当事人了解是由于其磋商而使行为人终止合约关系，为了继续与行为人的合约，而主动放弃了正在进行的磋商，行为人不具有不当性。但是，在上述情况下，若行为人是告知当事人“若你不停止磋商而最终缔结合同，那么你也别想和我再做生意了” ，则行为人具有不当性。 行为人无论主动还是被要求，对磋商一方进行事实的陈述，若陈述内容属实，不构成不当干预。如，在上述 Przama案中，邻居把其与原告存在地役权争议的事实告知看房人，由于双方的确存在通行权争议且起诉，因此该行为不具有不当性。 “在确定干扰是否不当时，确定行为人是否全部或部分干扰他人合同关
10、系的意欲的趋势可能变得十分重要。如果这是唯一的动机，那么干扰就几乎肯定会被视为不当。 ” 若行为人知道当事人之间即将缔约而干扰，即使当事人表明其没有破坏预期合同的故意，其干扰行为也必然导致当事人最终未缔约的结果。但是，当合同涉及到当事人以外的第三人时，就应考虑行为人是否有干扰预期合同的故意。如，李某明知王某与张某之间正在为汽车买卖而磋商，且王某要将该汽车转卖给赵某，李某对王某与张某预期合同的干扰必将破坏王某与赵某合同的成立，在此种间接干扰中认定行为是否正当时就应考虑行为人的动机。行为人不知道预期合同的存在，则不存在主观过错，不构成干扰预期合同行为，因为行为人对此没有预见，法律不要求无法预见的行
11、为承担责任。若行为人以欺诈、胁迫、诽谤等非法手6段干扰预期合同、伤害债务人本人或者毁坏标的物的，则行为人主观存在过错。 4.当事人未能缔约，且造成“纯粹经济损失” 对于缔约利益的侵害，既不属于人身损害，也不属于财产损害，而是对于将来的获得利益的机会的损失。由于当事人仍处于磋商阶段，合同并未成立，所以此处不要求受害当事人明确提供实际的经济损失，只需确定若该合同成功订立极有可能获得经济利益。若第三人采用侵害当事人或损坏标的物的方式干扰合同缔结，当事人还可以以此提出侵权损害赔偿。 （二）免责事由 1.正当竞争 “行为人的利益通常是经济利益试图为自己赢得生意。如果行为人没有使用不当手段，将优先于该他人
12、的类似利益。 ”如果行为人被禁止以任何手段方式说服其竞争者的潜在客户不与该竞争者交易，那么市场交易将受到极大限制，行为人缔约自由的权利也会受到不当损害。行为人以通常方式发送广告、提供更好的条件进行诱使不构成此处的不法干扰合同。如反不正当竞争法中：“经营者销售或购买商品可以明示方式给予对方折扣。 ”同时符合以下条件应认为是正当的竞争行为：行为人与当事人是市场竞争关系，行为人未采用不当手段，该干预行为未对交易创设限制，行为人主观目的是为在竞争中获得优势利益。 2.第三人过失 此处最典型的即为“一物二卖”行为，较为普遍的房屋二卖中，法7律虽然只承认登记在先的物权，但是对于多份债权给予平等保护，不认为
13、成立在后的债权人具有侵权行为。在已经成立的合同中尚不给予第三人的过失行为以否定评价，对于仍出缔约阶段的当事人给予处罚必将破坏正常竞争及交易行为。另外，此时先成立合同的一方当得知房屋所有人欲与他方订立同一房屋的买卖合同，其为保护自身利益而为的干预后者合同的订立，只要未使用违法行为，不认为应承担侵害预期合同责任。3.履行职责 当行为人与缔约利益当事人存在特殊关系，如咨询人员、医生、律师、专家等，出于其工作性质或道德义务干预缔约利益，可认为符合免责事由，如医生出于对病患健康考虑劝说其放弃某项工作；投资顾问出于诚信在其业务范围内建议订立合同将不利于咨询人利益。 此外，行业协会或工会的干涉行为也被认为履
14、行职责而不具有违法性。如，联合抵制。联合抵制包括工会进行宣传或施加压力，勒阻消费者不要购买尚未组织工会工厂的产品。美国劳工关系局和法院并不认为直接抵制是非法的。但是对于间接抵制必须采取和平宣传的方式，否则就是非法。间接抵制是指行业协会干扰甲公司不得向乙公司提供原材料，从而使乙公司无法与丙公司缔结合同。 （三）举证责任 原告证明若没有侵权人的干扰行为合同即会如期订立、侵权人的行为不适当性，以及损害的存在。对于损害有两种不同意见：从宽要求，只要证明因为合同最终未能订立，完全可能造成损害，而不需要证明损8害已经实际发生。从严要求，必须证明因行为人的妨害行为而使当事人最终未能缔约，从而使其遭受了实际的
15、具体的损害。 三、总结 对于侵害债权我国理论一般支持，该制度的构成要件必须是合法有效的债权存在，即排除了缔约过程。虽然此时债权还未产生，但缔约双方已积极协商，并为缔约有所投入，第三人的故意破坏，必然导致合同债权人信赖利益和期待利益的丧失。因此为了全面保护缔约当事人的权利，应对第三方在缔约阶段的干预行为做出限制；同时也要防止限制过大而干涉正常的竞争自由。仅当民法通则 、 反不正当竞争法中已有规定仍然无法保护当事人的合法利益时，才适用干扰预期合同制度。 参考文献： 1王泽鉴.债法原理.北京大学出版社.2009 年版. 2王泽鉴.民法学说与判例研究（5）.北京大学出版社.2009 年版. 3朱泉鹰.美国干涉合同法的特征和发展趋势.比较法研究.1988（3）. 4韩旭至.论第三人侵害债权之构成要件.商品与质量.2011 年.
