1、1论国家科技计划项目合同的私法属性及制度构建摘要：国家科技计划项目合同是国家科技管理部门与科研机构或科研人员之间，为实现国家科技计划、完成特定科研项目，确立双方权利义务关系而订立的合同。它是一种特殊的科研合同，属于私法契约范畴。目前我国国家科技计划项目合同制度存在着计划项目任务书与合同相混淆、合同性质不清、合同主体不清晰、权利义务不对等、具体合同条款内容设计不科学、责任性质不明确、纠纷救济机制和途径不清晰等缺陷和问题。在明确该合同为民事合同的前提下，有必要对其进行相应的制度重构。 关键词：国家科技计划项目合同；私法契约；行政合同 中图分类号：DF51 文献标识码：A DOI：10.3969/j
2、.issn.10012397.2013.02.19 一、国家科技计划与合同 科学技术是第一生产力，是推动人类文明进步的革命力量。科学技术的发展，已引发了一系列社会生产方式、全球竞争格局和国民财富获取方式的重大变革。二十世纪六十年代以来，世界主要国家相继将科技创新提升为国家发展战略，制定各类科技计划以抢占战略性新兴产业发展的先机和主动权。上个世纪八十年代以来，为了跟踪世界科技的最新进展，促进中国科学技术发展，并推动科学技术成果从潜在生产力向现实生产力的转化，我国政府也先后推出了多项国家科技计划。经过数十2年的探索，目前已建立了较为完备的适于中国国情的国家科技计划体系，主要包括：基础研究计划（国家
3、自然科学基金、国家重点基础研究发展计划（973 计划） ） 、国家科技支撑计划、高技术研究发展计划（863 计划）、科技基础条件平台建设、政策引导类计划（包括星火计划、火炬计划、国家重点新产品计划、国家软科学研究计划）及其他（包括国际科技合作计划、国家重点实验室、国家工程技术中心、科技型中小企业技术创新基金等） 。 通观世界各国，任何国家层面的科技战略规划的实施和创新活动，都是以项目为载体的。如何实施项目管理，是各国在实施科技规划或进行科技创新管理活动中都十分重视的重要问题。美国科学家万尼瓦尔布什在 1945 年发表的报告科学：无尽的前沿 ，被认为是美国国家科技政策的经典之作。报告要求国家制定
4、政策支持科学事业，同时又强调在科学研究中保障自由探索精神的必要，让政府意志和科学自由之间，保持必要的张力，给创新提供空间。为此，美国政府于上世纪四十年代首创“合同制联邦主义”方案，把国家科研计划任务通过大量科研合同的形式交给大学或私营公司，一方面积极鼓励和支持大学从事技术研究，不但提供更多的经费支持，而且不干预大学的科学研究；另一方面，美国政府又通过减免税收，鼓励企业进行技术开发，使得企业在技术当中具有更大的动力。此举大大激活了美国的科研潜力，奠定了美国作为世界第一科技大国的基础。由于合同制在管理政府科技拨款和提高科研效果方面的显著作用，它在美国被誉为“本世纪中有关政府管理活动的一项重要意义的
5、发明” ，并被世界各国所普遍采用。 31978 年，我国的一些科研单位在试行扩大自主权时，对某些计划外的科研项目，也开始采用科研合同制的形式。1980 年，部分重点科研项目也开始试行合同制，有上下级的纵向合同，也有研究单位、大学和企业、使用部门间的横向合同。从 1984 年开始，我国政府在开发研究单位推行“有偿合同制的改革试点” ，1986 年，国务院发布关于科学技术拨款管理的暂行规定 ，明确要求“国家重大科技项目普遍实行合同制，用于这些项目的科技立项费用在全部或部分有偿使用的情况下，科研开发单位与委托单位（主持项目的部门）之间是合同关系” ，合同制在我国科技计划项目实施和管理中得以广泛应用，
6、目前几乎已成为我国政府资助性科学研究项目管理形式的常态。但与此同时，有关国家科技计划项目合同（以下简称“项目合同” ）的含义、性质、基本内容及救济机制或手段等与合同制有关的基本理论问题，在理论上并没有引起我国学术界的充分关注，与之相应的正解也未形成。 二、项目合同的术语辨析 （一） “科研合同”与“科技合同” “项目合同”在我国既无立法解释，亦无理论通说，实践与研究中频繁使用的词语是笼统的“科研合同”与“科技合同” 。 “科研合同”概念是对美国合同科研制的提炼。所谓“科研合同” ，是指双方或几方共同进行某一科研活动时商定的技术、经济责任及有关协作关系的契约。它是在国家计划指导下，体现一种用经济
7、办法管理科研的体制；既有上下级的纵向合同，也有研究单位、大学和企业、使用部门间的横向合同；其作用在于用国家计划和经济关系，把科研、生产4和使用几方面联系起来，目标明确，责任清楚，大力协同，互相制约，有利于调动各方面的积极性，提高技术经济效果，保证国家计划的完成。“科技合同”的称谓则来自前苏联。学者周大伟翻译的前苏联学者HH阿奇莫夫科技进步方面的法律关系一书提出， “科技合同”是调整因创造和掌握科技成果而产生的，在特殊财产主体之间带有商品货币形式的财产关系的合同；“科技合同”就其本质来说，是民事法律合同。它与国家计划指令科学研究相区别，涵盖了所有关涉科学研究的合同类型，表达的是前苏联对于科技研究
8、体制改革的阶段性认识。 “科研合同”与“科技合同”的提法对应了上世纪七十年代末、八十年代初我国科研体制改革的方向和路径探索，被当时的学界所接受并推崇。作为同义语，当时的学者们对这两个词语的使用往往不加区别，在实务界也一直沿用至今。但是理论界对“科研合同”一直存在纵横划分和单一认识之别，随着我国科研体制的不断改革，尤其是 1987 年技术合同法提出了“技术合同”概念之后，分歧进一步具体化。部分学者坚持“科研合同”的广义理解，认为“科研合同”既包括企业与科研机构之间、企业与其它公民法人之间签订的“横向科研合同” ，也包括“由国家以及有关主管部门拨款资助的科研项目”的“纵向科研合同” ；另一部分学者
9、则将“科研合同”作限定理解，认为“科研合同”仅指上述“纵向科研合同” 。 我们认为，不论从语义解释出发，还是考虑使用现状，对“科研合同” （同“科技合同” ）应作宽泛理解为宜一凡在科学技术研发利用中明确各方当事人权利义务的合同，即是“科研合同” 。5在此前提之下，由于科学技术的研发利用主体各异、形式多样、目的不同，可对“科研合同”根据不同条件要素加以细化命名，包括：自然人、法人以及非法人组织之间签署的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同；由政府提供资助的各种计划项目合同；各类基金或社会组织资助的科研性合同；或者是科研机构与科研人员之间所签订的具有研究内容的（非劳务）合同等。而
10、本文所研究者，乃是基于国家科技计划项目而订立的科研合同，也就是学者所谓之“纵向科研合同” ，或作限定理解之“科研合同” 。 （二）项目合同的概念 从理论上讲，所谓概念是反映对象的本质属性的思维形式，它是人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成。事物的基本属性指某一事物在各种环境里或各个发展阶段所显示出来的共同特点，它是事物本质的一种稳定的表现。我们认为，项目合同应当是指国家科技管理部门与科研机构或人员之间，为实现国家科技计划，完成特定科研项目，确立双方权利义务关系而订立的合同。其具有以下典型特征： 首先，合同的订立以科技计划项目承担为基础。国家科技计划项目是根据国家
11、科技发展规划和战略安排的，以国家财政支持或以宏观政策调控、引导，由政府行政部门组织和实施的科学研究与试验发展活动及相关的其它科学技术活动：它是国家利用财政资金支持科学研究的一种方式，并不是某级政府行政职能的具体履行行为；其最终目的在于通过支持科学研究取得有一定价值的科学技术成果，提高国家的科学技术水6平，促进社会的发展，而非实现行政管理。 第二，合同的主体一方是行政机关（国家科技计划项目主管部门） 。项目合同是国家以契约的形式推行其科技政策，将宏观的国家科技计划通过具体项目合同履行加以落实的行为。其设立、变更和终止原则上离不开行政主体的活动，其合同的主体必有一方为国家科技计划项目的主管部门。不
12、过，身处合同中的科技计划项目主管部门与项目承担者之间，并不存在直接的行政隶属关系，而是就完成科研项目通过约定形成的合同关系，其中虽然存在行政主体的某些单方行为，但是其最终形成必须由双方达成一致意见。 第三，合同的客体是具有高度风险性的科研行为。在项目合同中，合同的客体表现为科技计划项目在各级科技计划中实施安排，由单位或个人承担，并在一定时间周期内进行的科学技术研究开发活动；以及政府的资金拨付等行为。并且该资助资金的投入与科学研究的效果并非一定成正比：一方面，依照科学探索的客观规律，科学研究本身即存在不可控的风险性，科研效果在某种程度上是不可预期的，而且允许失败，这是任何科研资助的目的必须容忍的
13、；另一方面，由于国家科技计划的公益性，其项目合同也具有公益色彩，不像普通科研合同那样具有商业性与有偿性，因而在风险责任的分担上通常是由科技管理部门一方来承担，当然，这也是必然享有更多合同权利的理由。 第四，合同的目的具有双重利益性。根据科学技术进步法第 19条规定：“国家遵循科学技术活动服务国家目标和鼓励自由探索相结合的原则” 。 国家科技计划管理暂行规定第 3 条明确指出：“同家科技7计划设立和项目的选择都必须保证国家目标的实现。 ”因此，国家通过合同对符合条件的科研项目加以资助，以实现对某个科技领域研究的支持，从而促进社会科学技术的创新和发展，是实现公共利益即国家科技利益的途径。与此同时，
14、签订项目合同也是保障公民科学技术研究的自由，实现公民个人科技利益的途径。在科技资源有限的情况下，通过获得有关科研项目的资助，公民即获得了科技资金等方面的支持，这对于公民来说也是促进其自身发展的利益收获，是实现个人利益的过程。 三、项目合同的私法性质 项目合同运用之初，一度被归入技术合同的范畴适用技术合同法调整。在合同法制定期间，有学者提出“这种做法既缺乏理论依据，又在实际运作中产生诸多问题。实质上，科研合同具有一般的行政合同性质。 ”但是，中国究竟有没有行政合同，或者说有没有行政合同存在的必要性？本身就存在争议。行政法学者认为“行政合同不容忽视” ，应将其纳入合同法的规范，或“根据我国的具体国
15、情，制定颁布行政合同法” ；民法学界对此则不置可否，1999 年出台的合同法中也并无行政合同的一席之地。由此项目合同的法律地位变得尴尬起来：项目合同书中明明记载“缔约各方均应共同遵守中华人民共和国合同法 ”；学者们却反复论证，项目合同已超越了民事法律的调整范围，不应受技术合同的规范而应纳入特定的行政法律调整范畴， 行政程序法 （试拟稿）的第 7 章“行政合同”第 162 条列举的 9 种行政合同中也具体列举了“行政机关委托完成的科研课题” 。值得一提的是， 湖南省行政程序规定则明确将“行政机关委托的科研、咨询”规定为行政合同适用的主8要事项。项目合同竟就此成为了法律上的“黑户” 。 我们认为，
16、要解开这种尴尬局面，关键在于准确界定项目合同的法律属性，换句话说，必须对项目合同究竟是民事契约还是行政合同做一个清楚的判断。 （一）行政合同判断标准 在国家计划科研领域最早采用合同制的美国并无“行政合同”的概念，凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同” （government contract）或“采购合同” （procurement contract） ，指的是政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（government regulation）和标准格式（standard forms）等。由于普通法国家的法律结构上没有公法与私法的明显区分，在公共管理领域
17、运用契约的手段，无论在实体权限上还是法律救济上都与私人间缔结契约极其近似，也就没有区别项目合同究竟是行政契约抑或私法契约的实际意义。但在有着公私法区分传统的大陆法系国家，合同究竟是私法契约还是行政合同则关系甚大：合同性质不同，合同适用的实体规范和争议解决途径也会判然有别。故行政合同概念就成了具有大陆法传统的国家所特有的、与私法契约相对的概念。不过，作为一种制度选择，行政合同的界定标准并不统一，致使同一合同在不同的国家可能会有不同的定性。 在有着“行政法母国”之称的法国，行政合同是行政机关执行国家公务的一种行政行为，对其的识别方式是：法律明文规定的，从其规定；法律无规定的，则依行政法官确立的相关
18、标准。而法国行政法院认定行政合同的两个基本标准是：第一，合同与公务（public 9service）有关；第二，合同为行政机关保有特殊的权力，只要具备其中之一，就足以使该合同具有行政性。对“合同与公务有关”应作较严格的解释，即合同的当事人直接参加公务的执行或者合同本身是执行公务的一种方式；“合同为行政机关保有特殊的权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在合同中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度。 和法国一样，合同也是德国行政机关实施行政管理的重要手段之一，并在其行政程序法第五十四条明文规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之（公法契约） 。 ”有关
19、行政合同的意义，依德国通说系指：以行政法上之法律关系为契约标的（内容） ，而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意。对于区别行政合同与私法契约的标准，德国学说和判例是以“契约标的理论” （Vertragsgegenstamdstheorie）为主，对契约标的或内容的判断不仅以契约所载之事实内容为限，且应斟酌该契约所追求之目的，就个别案件加以断定。同时，由于深受“国库”理论的影响，德国行政法上又认为行政机关可以直接利用私法手段（契约）实现行政目的，即所谓“行政私法” 。这种行为虽在理论上被理解为公管理关系，是公法与私法的交叉，在法国行政法上属于行政合同范畴，但在德国，却被定性为私法行为。 可
20、见，判断合同的属性是私法契约还是行政合同，除了依据合同具有的形式要素外，实质上取决于立法者或司法者对“公务行为”抑或“公法上权利义务”的界定，而此界定则取决于一国的行政环境以及法律传统。基于此，我们认为，项目合同应为私法契约，受民法规制为妥。10（二）项目合同的私法属性证成 众所周知，行政机关既可以为公法行为，也可以为私法行为。因此，合同当事人的法律身份并不重要，合同一方是公法上行政主体的事实，并不足以将合同认定为行政合同，项目合同法律性质取决于合同是否针对根据公法判断的事件，特别是合同约定的义务或者履行合同的处置是否具有公法性质。对项目合同而言，显然并不具备。首先，合同的直接目的不是执行公法
21、规范。项目合同的直接目的是为了完成某种科学研究，科学研究是一种遵循自然规律的客观行为，无法用行政命令加以限定，更谈不上是在执行公务。其次，合同中并不包含有作出行政行为或者其他主权性职务行为的义务。行政主体一方在项目合同中主要承担的义务为金钱支付，这种给付义务既非公法性质，亦非私法性质，而是“中性的” ，且行政主体履行金钱支付义务也无法使研究方作出任何行政目的性的行为。虽然纵观项目合同条款，确实可以发现更多的条款是在赋予行政机关权利，但如前所述，这是与其在合同中承担主要风险相对应的，其实质并没有改变合同当事人权利义务对等的基本格局，因此那些“监督” 、 “检查”等的词语表述不能用来验证行政机关的所谓“特权” 。第三，合同并不针对公民公法上的权利义务。在国家科技计划项目中，项目主持方为列入科技计划的科研课题或项目提供研究经费；同时项目承担方按合同约定的期限完成研究开发工作并将研发成果交付给主持方，研发成果应达到合同约定的指标，且双方当事人按照项目合同的约定对研发过程中形成的技术成果以及知识产权进行分享，这与公民对国家社会承
