1、1论技术侦查的法律规制摘 要 当今社会犯罪形式的日趋多样化，传统的侦查手段过于陈旧和落后，对于新型犯罪难以发挥其功效，相比之下技术侦查的优势较为明显。但是长期以来，我国尚未对技术侦查进行明确规制，只是在国家安全法和人民警察法中对“技术侦察”进行了原则性的规定。这显然不符合侦查行为应当依法进行的原则。2012 年 3 月 14 日，新刑事诉讼法出台，首次将技术侦查以法律规范的形式展现于公众，成为技术侦查立法上一座新的里程碑。其中的法律规范只是原则性地规制技术侦查，并没有具体细化审查机制，监督机制及权利救济途径。因此还有必要进一步对技术侦查进行法律规制。 关键词 人权保障 侦查行为 技术侦查 作者
2、简介：余璟晖、聂成羽、杨仲琪，上海海关学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-120-03 当今社会犯罪形式的日趋多样化，侦查机关对案件的侦破难度也逐渐增大，尤其是受国际影响而增多的毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪及其他暴力性活动犯罪等。存在着侦查难、取证难、抓捕难等一系列困境。这时就迫切需要侦查机关采取一些特殊的侦查措施及手段，提高新型犯罪的侦破力度。 一、技术侦查的简述 2那么何谓技术侦查？在技术侦查立法发展早期，有学者这样给技术侦查下定义：它是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子监听、电子监控、秘
3、密拍照与录像、秘密取证、邮件检查等秘密的专门技术手段豍。而在最近几年国家加大对技术侦查的立法之后，有学者重新定义了技术侦查：是指侦查机关对法律规定的特殊案件情况运用技术装备调查作案人和案件证据的秘密侦查措施。包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、秘密取证、邮件检查等秘密的专门技术手段豎，对比于上述两种定义，不难发现，起初学者们认为技术侦查的实施权只有国家安全机关和公安机关。而现在逐渐认识到技术侦查的权利主体不只是这两种，故只有用侦查机关来宽泛地代替其他权利主体，虽然宽泛，但却更为准确。 对比上述的几种观点，笔者认为所谓的技术侦查应该是指依据宪法、刑法、刑事诉讼法等法律及相关法规，在保证程序正当合法
4、、不会对相对人及第三人造成权利侵害的条件下，经过严格的审批程序，由侦查机关对特殊案件所采取的秘密技术手段。 二、我国技术侦查的立法与现状 （一）立法现状 2012 年的新刑事诉讼法中，在立法上对技术侦查予以明确，有利于技术侦查的依法开展。第 148 条全新的规定了技术侦查措施的施行运用需要经过严格的程序审批，不过此处的“严格”只能由司法机关在司法实践中做出合理的运用。除此之外，若不对技术侦查的采用限制期限，则等于是将决定权交给了侦查机关，使当事人权利处于极不稳定的3状态之中，司法实践中的超期羁押的现象也是屡禁不绝。对于侦查机关采用技侦手段与措施必须建立严格审查、报批制度。我国新的刑事诉讼法第
5、149 条规定了技术侦查的批准制度，这一条文对技术侦查措施的实施期限进行了明文规定，是三个月。但条文并没有说明延长的次数，也即是可以推测为无限次数的延长，这和以前的没有规定也就没有差别。故笔者希望我国的司法机关能够尽快出台合理的司法解释。 （二）社会对技术侦查的认知 1989 年，为了打击职务犯罪，最高人民检察院、公安部颁布实施关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知 ，及 1993 年国家安全法 ，1995 年的人民警察法中都提及了“技术侦察”的适用范围，但是都没有明确“技术侦察”手段的被予以适用的范围。 为了调查公安机关工作人员以及大学法律本科人员对技术侦查是否了
6、解以及当前技术侦查的使用情况、程序规制、适用对象以及技术侦查当前所存在的缺陷。笔者采取了问卷调查的形式进行调研。 调查报告统计第一题题 3 题题（多选）0 多选）62 多选）0 而根据笔者组成员所作的调查报告中，有 85%的人认为技术侦查手段应该运用到重罪中，有 50%人认为部分犯罪行为较轻的罪责适用技术侦查手段。在刑诉修改中有这样的规定，公安机关采取技术侦查措施的案件仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；人民检察院采取技术侦查措施的案件仅限于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严4重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。豏这是
7、第一次以立法的形式规定了技术侦查的主体以及适用范围。 （三）此次新刑事诉讼法中的不足 1.批准技术侦查程序未明确 在此次的新刑事诉讼法技术侦查这一章中，对于案件是否需要适用技术侦查明确规定了“经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施” ，新刑事诉讼法也仅仅是到此为止，并没有进一步的指出是由什么机关来审查批准、什么样的批准手续时严格的批准手续，而且在之后的最高人民法院也没有为此作出司法解释。如同国家安全法和人民警察法中也同样规定了实施技术侦查措施应“经过严格的批准手续” ，但是在实际的操作过程中都存在着国家安全机关和公安机关自行审批、采取技术侦查手段的问题。此次的新刑事诉讼法中依旧没有能明确解决
8、该问题，在现实中会不会依然存在着自行审批自行判断的问题，笔者不得而知。但不妨可以借鉴的实践中的审批机制，例如对于公安机关采取技术侦查手段的审批程序，通过办案单位领导上级公安机关技侦部门上级公安机关领导三级逐层审批。只有当立案决定书、立案呈批表、刑拘证或逮捕证等法律手续准备齐全时，才能实施技侦手段。 2.技术侦查的监督机构缺失 技术侦查手段在现实中的应用不可避免的会侵犯到公民的隐私权、会窥探到国家机密或者商业机密，虽然此次的新刑事诉讼法中，明确规定了“与案件无关的材料应该及时销毁” ，但是却没有提及到关于对技术侦查的监督机制。且现行的技术侦查措施仍然沿用的是传统的“内5部审批”模式，缺乏第三方的
9、介入、审查，会造成外部监督的缺乏，诸如特情侦查、卧底侦查、控制下交付、秘密监听等秘密侦查手段在我国都不需要检察机关批准，侦查机关只要履行内部审批手续就可以实施。这使得修法后刑事侦讯的“两方组合”呈现出行政性程序特征，侦讯者的权力因缺乏牵制而过于强大，凌驾于应讯者之上，而应讯者则因缺乏中立的监督而面临权利被侵犯的局面。豐所以被侦查者也可能以为缺乏监督机制而权利受到侵犯。为避免技术侦查的滥用导致公民或者犯罪嫌疑人权利受侵犯，完善的监督机制是必不可少的。比如说可以建构起一种多级审批制度，侦查人员实施调查工作时必须取得单位负责人的批准或授权，并由其签发令状，随后侦查人员将诱惑侦查的设计方案履行内部的多
10、级审批制度，并最终由所在部门的侦查机关负责人批准后予以实施。并且对于紧急情况下，根据特情、卧底或从其他途径得到的有一定可信度的情报信息和一定间接证据证明的正在进行犯罪活动的犯罪嫌疑人线索，侦查人员可以在获得部门领导批准下，先行实施诱惑侦查，但必须在规定期限内补办立案手续和诱惑侦查的审批手续，如果未获批准，应立即停止诱惑侦查行为，绝对不能捕风捉影以凭空臆断或以道听途说的消息为依据实施诱惑侦查行为。 3.未规定技术侦查的法律后果 这次刑诉修改虽然对技术侦查的适用范围进行了严格的规范，但是对于违法使用技术侦查手段导致的法律后果并没有做出明确的规定。违法使用技术侦查手段所得材料应如何处理，能否作为案件
11、的证据使用？对于技术侦查手段造成损害的对象应享有何种的救济权利和途径？如同上一条所述，没有一个中立的监督机构，对于技术侦查产生的法律后果6没有明确规定以及救济手段，就无法保证技术侦查手段实施过程对人权的保障，更甚至有可能导致技术侦查手段的滥用，所以希望能尽快的完善相关规定。 三、技术侦查的法律规制 通过笔者的调查问卷的价格显示，技术侦查手段在现今的生活中不仅仅是普通公民甚至是司法工作者都不甚了解，但是技术侦查手段可能会造成的侵权却早已引起注意，相对于技术侦查手段的积极性，公众更关注于自身权利的保障，这就告诉笔者在打击犯罪与保障人权的平衡应该在新刑事诉讼法更多的被体现，新刑事诉讼法应该更加完善。
12、经过笔者组的认真讨论以及研究，笔者认为完善技术侦查立法应该由下面几个方面下手： （一）完善技术侦查措施的审批程序 实践中，技术侦查的启动、批准、实施、终了全部过程都是相关机关内部自行掌握，缺乏相应的监督体制对其进行监督。这极易侵犯公民的自由和权利，无法实现揭露犯罪、证实犯罪、打击犯罪的目的。应该明确地对“严格的审批程序”作出司法解释，进一步对规定细化，建立科学的审批程序。并且必须明确审批机关和执行机关，把审批权从执行机关中分离出来，避免“内部审批”的情况出现，使得在技术侦查手段的适用更加合法合理。加强对于审批权力的监督，有利于技术侦查措施的规范，使得公民的权利保障和侦查效率有效平衡，实现技术侦
13、查立法的合理，技术侦查手段的公开明朗。 （二）建立起对于技术侦查的监督机制 7对于技术侦查手段仅仅只有授权性规范，而没有制裁性规范进行保障，其落实情况将失去威慑力。所以在接下来的司法解释中明确技术侦查措施的监督机制是必须的，借鉴外国的技术侦查立法的先进经验，将监督机制从公安机关的职权中分离出来，由外部其他机关进行监督是科学可行的。例如将审查权交予人民检察院，而审查内容可以具体包括：是否属于必须适用技术侦查措施的案件；是否具备适用技术侦查措施的法定条件；提交审查的申请书是否具有适用措施和适用对象等内容；申请书是否具有适用技术侦查措施必要性的相关证据等等。经审查，承办人认为符合法定条件拟予以批准的
14、，应报送科室负责人审查后交由分管检察长审批。对符合适用条件的，检察机关应制作同意适用技术侦查措施决定书，并在该决定书中载明技术侦查措施适用的种类、适用对象、适用时间、地点等内容。豑明文规定由国家机关来监督技术侦查措施，确保技术侦查不滥用不违法使用。若对技术侦查措施的审查会贻误侦查时机或者导致重要证据灭失等重要问题时，从而影响办案效率，那么也有必要建立一种特殊的监督审查机制，在紧急特殊的情况下，可以先行采取技术侦查措施，即笔者通常所说的“先斩后奏” ，在侦破案件之后，对于先行采取的技术侦查措施，事后应及时提请负有审批权限的检察机关予以确认。检察机关经审查认为符合法定条件的，予以确认，如果审查认为
15、不符合法定条件的，予以撤销，所获得的信息材料不得作为证据使用，并依法予以销毁，对他人的人身财产及其他权利造成损害的，还应依法进行赔偿。另外对于通过其他途径得到的证据，也应该予以审查，故应完善非法证据排除规则，对于通过非法途径或私人途径得到的证据，8由于缺乏合法性，一般应予以排除；对于违反法定程序运用技术侦查措施所获得的证据，原则上也不予采用。最后也有必要建立健全一套完整的侦查保密机制来更好地保障人权，实现技术侦查的法制平衡。 （三）建立非法证据先行审查制度 我国传统的证据制度中对于证据主张客观性、关联性、合法性。其中客观性与关联性皆是证据与外在事实的关系，而证据的合法性则是客观性和关联性的法律
16、保障，对于确保案件事实的真实清晰、体现诉讼的公平正义有着决定性的作用。2010 年的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定中第五条规定了在法庭审理的各阶段，都可以提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应进行先行当庭，同时第六条规定，该举证责任由被告方承担，之后在审理之后有第七条规定，法庭若对被告人供述确有疑异，则可要求公诉方提供相应的证据或提请证人出庭证明，若公诉方不能当庭举证，则应延期审理。笔者建议可仿照该规定之立法，在法庭质证阶段，先行对采取技术侦查手段所获得的证据进行合法性审查，若证据的实体性与证据获得的程序性皆符合法律规范，则予以采用，若证据的实体性或证据获得的程序性中有任何一项不
17、合法，则该证据应予以排除，不予采用。这样才能在运用技术侦查措施提高办案效率的同时，兼顾保障人权。 （四）明确技术侦查的违法后果 新刑事诉讼法中，明确的规定了保护特定人员的身份、人身安全，但是对于技术侦查措施的侵权问题没有做出说明，技术侦查措施所导致的权利损害，权利人应该如何诉求自己的合法赔偿，应该向哪个国9家机关提起诉求，国家应该如何赔偿等等，都没有在本次修改案中被提及。笔者认为，关于法律救济问题应该在接下来的司法解释中别明确规定，具体规范当事人的知情权、申诉权和获得刑事赔偿权，以免遇到问题后各个机关单位互相推诿，导致权利人无处诉权。例如在规范知情权时采取秘密性的侦查，在进行技术侦查获取证据后
18、，有关机关应当将技术侦查中收集的证据及相关的司法文书供当事人阅读。比如说秘密搜查取证的情况下，侦查人员密取毛发、笔迹和有关痕迹应当将其实施程序的批准证明的文件，收集证据过程中的合法性、合理性做成笔录，侦查结束后及时写出书面报告供当事人阅读；在规范申诉权时，有的侦查人员仗着秘密侦查的特殊性，滥用公权力，不依法定程序实施侦查。在这种情况下，当事人可以进行申诉，将非法获取的资料申请证据排除，与案件无关的隐私信息要求封存或者彻底销毁；规范获得刑事赔偿权时，采取技术侦查手段，比如秘密拍照、秘密录音录像过程中拍到的涉及隐私的导致名誉权的侵害，当事人可以请求精神损害赔偿。再如，警犬的使用过程中由于没有按照安全防范措施或其他应当安排的环境要求造成有关人员的伤害的，相关人员可以请求人身赔偿。还有网上查控导致企业商业秘密的泄漏或是财产的损失，当事人可以请求财产赔偿。技术侦查措施的法律救济问题明确规定，从而确保技术侦查手段在侵权后，被侵权人的救济问题得以解决，使得技术侦查手段得以更有效实施。
