难行监督之事的监事.doc

1、1难行监督之事的监事作者简介 姜荣吉，黑龙江大学法学院讲师，法学博士。 江平、李国光主编：最新公司法条文释义 ，人民法院出版社2006 年版，第 326 页。 为了方便起见，本文在引用日本商法条文时，将昭和 13 年修改（昭和 13 年法律第 72 号）前商法简称为“旧商法” ，将昭和 13 年修改后平成 17 年修改（平成 17 年法律第 86 号）前商法简称为“原商法” ，将平成 17 年修改后的公司法简称为“公司法” 。部门法专论 摘要：我国公司法与日本公司法不仅对公司管理结构有着相似的规定，而且在公司监事的实务方面也面临着许多相似的难题。通过对有着100 余年历史的日本监事制度修改历程

2、的研究，总结其在解决这些难题上的经验与教训，必定会对我国公司内部监督体制的发展与完善，提供非常有益的参考。 关键词：监事内部控制体系监督独立性 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）06-0049-10 我国 2005 年修改的公司法第 123 条要求上市公司设立独立董事。其目的在于，对业务执行董事以及大股东的行为进行监督，以阻止内部人员控制公司并实施损害公司以及中小股东利益的行为。 日本在 2002年对其原商法进行修改时确立了以独立董事为核心的“委员会等设置2公司”制度。相对我国，日本公司法的发展历史已经超过一个世纪，在此过程中，监事几乎一直担当着公司

3、监督机关的职能，即使在导入了“委员会等设置公司”制度后，监事依旧是非委员会等设置公司的法定监督机关。 进入 21 世纪后，为什么中日两国都在公司法中确立了独立董事制度呢？究其原因，是因为一直承担公司监督机关职责的监事，始终未能对公司的业务执行实施有效的监督与检查。笔者通过对日本监事制度历次修改的内容、社会背景以及修改的效果等研究，总结日本监事制度发展的经验与教训，以期为完善我国公司内部监督体制提供有益的参考。 一、第二次世界大战前的日本监事制度 日本明治 32 年（1899 年）商法是日本第一部商法典，其中股东大会是股份公司的最高而且是万能的意思决定机关，董事是公司业务执行以及代表机关，而对公

4、司的业务执行与会计的监督与检查职能则由监事承担。 （一） 明治 32 年商法下监事的机能 在明治 32 年商法规定中，监事是必须设置的公司机关之一，由股东大会从公司股东中选出，同时股东大会也有权力通过普通决议将监事解任，其任期只有 1 年（旧商法第 164 条、第 167 条、第 180 条、第 189条） 。因为当时的商法中没有关于监事人数的规定，所以公司可以只设一名监事。但是除了出现董事人数达不到法律规定的最少人数（旧商法第 165 条）不得不由监事暂时兼任董事的特殊情况外，监事不能兼任股份公司的董事或法定代表人（旧商法第 184 条第 1 项） 。监事的报酬必须3由股份公司的章程或股东大

5、会的决议来决定（旧商法第 167 条、第 189条） ，但不必与董事的报酬分离。 为了确保监事对股份公司的会计以及业务执行的检查效果，监事有权随时要求董事提供事业报告，或对股份公司的业务以及财产进行检查（旧商法第 181 条） 。监事还必须检查公司提供给股东大会的资料，并将其结果向股东大会报告（旧商法第 183 条） 。此外，监事除了董事违反竞业避止义务时（旧商法第 175 条） ，能够基于股东大会的决议行使介入权外（旧商法第 175 条第 3 项） ，还拥有承认股份公司与董事间交易的权力（旧商法第 176 条） 、股东大会的招集权（旧商法第 182 条）以及代表公司向违法董事提起诉讼（旧商法

6、第 185 条）等职权。而当监事懈怠其任务而给公司或第三者带来损害时，该监事也必须负担相应的损害赔偿责任（旧商法第 186 条） 。 可见，在明治 32 年商法中，对股份公司会计与业务执行的监督与检查，主要由监事负责。而在当时的公司实务中，监事基本上是从财经界中的“大人物”中选出的，一般都能对股份公司的业务起到宏观性的监督与检查作用。但是这一作用却随着日本经济的迅速发展而发生了变化。 （二）日本经济的发展与监事检查机能的形骸化 日俄战争后，随着经济的迅猛发展，日本的公司数量也开始急速增加。明治 34 年（1901 年）日本全国的公司总数仅为 8，602 家，而到明治 44 年（1911 年）这

7、一数字已经增加到了 13，031 家。随着公司数量的增加，能够担任公司监事的财经界中的“大人物”越来越少，与此同4时，监事对公司经营者的监督也越来越少了。 有学者对当时监事的实际情况作了如下批评：“监事只不过是为了赚取少许酬劳而坐上了监事的位置。如果不取悦于董事，这些监事就很难说能不能当上监事。即使当上了监事，如果得罪了董事而马上被撤职，这绝对不是什么稀奇的事。因此，监事只能经常看董事的脸色，并迎合董事的意图行事。监事在实际工作中也不过是盲从于董事，直接在董事提交的财务报告上填上：如前所述没有不同意见 这样的检查意见而已。 ” 当日本进入大正时期（1912 年1926 年）后，公司数量于大正

8、5 年（1916 年）攀升至 18，219 家，而到大正 10 年（1921 年）更是几乎增长了一倍，达到了 32，401 家之多。而与此同时，从财经界的“大人物”中选出的监事越来越少，相反从公司的职工中选出的监事却越来越多，并逐渐形成了一种趋势。但是，这些从公司职工中选出的监事，大多数是当选不上董事的“二流人物” ，因此，必然和公司的董事有着千丝万缕的联系，所以很难对董事实施有效的监督与检查。 （三）监事制度失效的原因 日浦野雄幸：株式会社監査制度論 ，商事法務研究会 1970年版，第 8990 页。 前引，第 120 页。 日岡崎次郎、楫西光速、倉持博编：日本資本主義発達史年表 ，河出書房

9、 1954 年版，別表（6） 。 前引，第 120 页。 日岡野敬次郎：株式会社監5査制度就 ，载法学協会雑誌1910 年 28 巻 1 号，第 38 页。 前引。 前引，第 121 页。监事制度之所以失效，除了前述原因外还有以下几个方面： 首先，当时日本的监事拥有业务检查权和会计检查权（旧商法第 181条） ，但是进行业务检查时，监事要检查董事的业务执行是否具有合法性以及合目的性。在检查合法性时，监事只需要对照法律或公司章程的规定，就可以作出判断。但要对董事业务执行的合目的性进行检查，则需要从全公司经营运行的角度出发，并根据公司现在的经营状况以及对公司未来经营发展的预测进行判断。但是，监事并

10、不直接参与公司的业务决策与执行，所以很难对董事业务执行的合目的性进行监督与检查。 其次，虽然根据当时商法的规定选任监事要先由董事提名，再由股东大会投票决定。而实际上，监事的选任基本上是由公司法定代表等管理人员决定的。这样选出的监事，极少有进行会计检查的能力与经验，所以监事向股东大会提交的会计检查报告也就很难令股东相信了。 再次，当时日本公司并没有实现真正的、完全的所有与经营的分离。大股东出任公司法定代表等管理职务，直接参与公司的经营管理的现象相当普遍。这样的经营者当然不会喜欢认真行使职责的监事。因此，包括董事在内的公司管理层一般都不会让那些勇于进行严格的检查、严厉的批评或者可能揭发公司不正当行

11、为的候选人成为该公司的监事。即使有这样的监事当选，该公司管理层也能够随时招开临时股东大会，解除该监事的职务。 6综上所述，在二战结束前日本的监事为了保住自己的职务与收入不得不听命于公司的董事，从而使监事制度失去了应有的监督与检查的功效。二战结束后，日本对商法做了重大的调整，监事制度也随之发生了巨大变化。 二、战后日本监事制度的变革与效果 （一）昭和 25 年商法修改与监事职权的变化 第二次世界大战结束以后，日本为了引进外国资本特别是美国资本，以尽快复兴因战争而遭受到巨大损失的经济，在昭和 25 年（1950 年）对商法进行了大规模的修改。此次修改使归属于大陆法系的日本商法，急速向美国法靠拢。

12、日星川長七：取締役会業務監査権監査役業務監査権 ，载早稲田法学1969 年 44 巻 1 号，第 108 页。 前引，第 108 页。 日藤川祐輔：会社監査役制度変遷問題点 ，载流通科学研究2008 年 7 巻 2 号，第 91101 页。 前引，第 108109 页。 日河本一郎、岸田雅雄、森田章、川口恭弘：日本会社法（新訂第 9 版） ，商事法務 2008 年版，第 51 页。 日田中耕太郎编：株式会社法講座第 3 巻 ，有斐閣 1956 年版，第 1029 页。 昭和 25 年商法并未明文规定董事会具有对董事业务执行的监督权限，但从该次改革伊始就已经有主张董事会具有监督权限的学说了。比如

13、伊7沢孝平先生在其昭和 25 年出版的著作注解新会社法中主张，法定代表董事以外的董事的职务包括，通过董事会进行对业务执行的意思决定，以及对法定代表董事行为的监督（日伊沢孝平：注解新会社法 ，法文社 1950 年版，第 435 页） 。此外，大隅健一郎先生、大森忠夫先生、石井照久先生等当时日本商法的权威学者都主张，董事会对法定代表董事行为具有监督权限（日大隅健一郎、大森忠夫：逐条改正会社法解説 ，有斐閣 1951 年版，第 265266 页；日石井照久、大住達夫：新会社法問題点 ，勁草書房 1951 年版，第 88 页） 。而董事会对法定代表董事行为有监督权限之学说，已成为日本商法学上的定说（日

14、西原寛一、大隅健一郎、鈴木竹雄、石井照久、大森忠夫：取締役会 ，有斐閣 1958 年版，第 51 页） 。而对于承认董事会对法定代表董事的行为有监督权限的法律根据，一般解释为：因为董事会有选任法定代表董事的职权（原商法第 261 条第 1 项） ，所以董事会当然有解除法定代表董事职务的职权。而董事会行使其对法定代表董事的任免权时，必须以对法定代表董事的业务执行进行审查的结果为根据。因此，应该承认董事会对法定代表董事行为有监督权限（日上柳克郎、鴻常夫、竹中昭夫编：新版注釈会社法（5） ，有斐閣 1986 年版，第 108 页） 。而且日本最高裁判所也在其判决中承认了董事会对法定代表董事行为有监督

15、权限（最判昭和 48 年 5 月 22 日民集 27 卷 5 号，第 655 页） 。这次商法修改的最大特点是，仿效英美法引入了董事会制度，并通过削减股东大会的权限以及强化董事的地位，使日本商法从原来的股东大会中心主义转变为董事会中心主义。随着董事权限的强化，对董事业务执行进行监督与检查8的必要性就显得越来越重要了。但是昭和 25 年商法并未对监事进行强化，反而剥夺了监事对公司业务执行的监督与检查权，并将该职权赋予了董事会。而监事的职权则被限定于公司财会检查的范围之内（原商法第 274条第 1 项） 。与此同时，监事的报告请求权（原商法第 274 条第 1 项）以及调查权（原商法第 274 条

16、第 2 项）也被限定在该范围内。此外，商法修改前与业务检查有关的监事的职权，如股东大会招集权（旧商法第 235条第 2 项） ，董事与公司间交易的承认权（旧商法第 265 条） ，董事定员不足时监事代行董事的职权（旧商法第 276 条）以及董事与公司或少数股东进行诉讼时，监事代表公司（旧商法第 277 条）等职权也都被删除了。 由此可见，昭和 25 年修改商法放弃了已经失效的监事制度，而寄希望于新设置的董事会对公司业务进行有效的监督与检查。但遗憾的是，在此之后的公司实务上，代表董事等高级管理人员不断蚕食董事会的职权，董事会不仅不能进行有效的监督与检查，相反董事会完全被代表董事等控制，成为其附庸

17、（形成这种局面的原因是多方面的，但这不属于本文论述范围，笔者计划另行研究） 。就结果而言，昭和 25 年商法修改导入的新机关董事会也未能进行有效的监督与检查。 此后，这一问题随着各种企业违法行为的频频发生而彰显出来。特别是在昭和39 年至昭和 40 年（1964 年1965 年）日本经济萧条时期，从破产的公司中暴露出许多诸如虚假决算、作假账以及公司业务运营上的违法行为。为了能够有效地预防和遏制这些违法行为的继续发生，日本在昭和 49 年（1974 年）的商法修改中，恢复了监事对业务执行的检查职权。 9（二）昭和 49 年商法修改与监事业务检查权的复活 1.监事业务检查权的复活 昭和 49 年修

18、改商法第 274 条第 1 项规定：“监事应检查董事的业务执行” ，同条第 2 项规定：“监事任何时候都可以要求董事提供营业报告，也可以随时调查公司的业务以及财务状况” 。由此可知，昭和 49 年修改商法后，监事不仅有检查公司财务的职权，同时对董事业务执行的监督和检查权也被复活了。但是昭和 25 年修改之前，监事的检查权包括了对公司所有业务执行的合法性以及合理性的检查。相对于此，昭和 49 年商法下的监事检查，则被限定在检查业务执行是否合法以及是否有极其明显的不合理内容（原商法第 275 条，第 281 条之 3 第 2 项第 8 号）上。 首先，为了确保监事能够履行其职责，此次修改赋予监事要

19、求子公司提交报告以及对其业务财产状况进行调查的权力（原商法第 274 条之3） 。而且，因为监事不能直接参与公司业务执行，为了确保公司监事检查的有效性，此次修改特别增设第 274 条之 2 的规定：“董事如果发现存在可能给公司造成巨大损失的情况时，必须马上向监事报告该情况” 。 其次，监事履行其监督与检查职能的前提是充分熟知公司的业务，但公司的业务执行决定权属于董事会（原商法第 260 条） ，当董事会进行有违法之嫌的决议时，如果监事能够发表意见，也能够起到防患于未然的作用。有鉴于此，昭和 49 年增设的商法第 260 条之 3 规定：“监事可以列席董事会会议并发表意见” 。此外，为了确保监事

20、这两项职权的实效性，出席董事会会议的监事必须在董事会的会议记录上署名（原商法第260 条之 4 第 2 项） 。而且，董事会会议召开之际必须向监事发送会议召10开通知（原商法第 259 条之 3） ，如要省略该通知，必须得到全体董事以及全体监事的同意（原商法第 259 条之 3） 。 日伊藤勇剛、後藤幸康、瀬谷子、藤川亮吉：会社経営機構法的諸問題 ，同文堂 1995 年版，第 2122 页。 日奥島孝康、倉沢康一郎编：昭和商法学史 ，日本評論社 1996年版，第 45 页。 前引上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书，第 433 页。 前引上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书，第 449450 页。 前引，

21、第 47 页。 前引上柳克郎、鴻常夫、竹内昭夫编书，第 460461 页。 再次，根据昭和 49 年修改商法第 275 条的规定，监事有权调查所有董事提交给股东大会的资料和议案，并有权向股东大会陈述意见。此项规定使监事能够事先对董事提交给股东大会的资料和议案进行检查，以预防股东大会上可能出现的违法决议。而且为了确保监事有足够的时间对财务会计报告进行检查，董事在定期股东大会召开 7 周前必须将财务会计报告提交给监事（原商法第 281 条之 2） 。监事在收到该财务会计报告后，必须在 4 星期内向董事提交监事报告（原商法第 281 条之 3 第 1 项） 。同时，为明确监事该项任务的内容，昭和 49 年商法第 281 条之 3 第 2 项还规定了监事报告的具体内容。 最后，为确保监事能够及时纠正违法行为，昭和 49 年修改商法赋予了监事对董事违法行为的纠正权（原商法第 275 条之 2）以及各种起诉权（原商法第 247 条、第 280 条之 15 第 2 项、第 380 条第 2 项、第 415 条、