1、1试论行政法视野下的军队行政行为摘要：军队中客观地存在着大量的军队行政行为，既包含军事行政行为、国防行政行为，也包含普通行政行为。随着军队行政职能的拓展，军队行政行为涉足的社会领域越来越广，既有针对军队内部的行政行为，也有针对民间的行政行为，这些行政行为正呈现逐步扩张的趋势，对军队和社会的行政干预越来越大。虽然军队中有一套独立的司法体系，但由于目前我国法律对军队行政行为这一特殊现象尚未进行规制，没有授予军事法院行使军队行政审判的职权，地方法院也没有审理军队行政诉讼的职权，以至于军队行政纠纷因法无明文规定而出现诉讼救济的真空状态。因此，研究军队行政行为，对建立军队行政诉讼制度至关重要。 关键词：
2、国防军事军队行政行为 中图分类号：E296.1 文献标识码：A 文章编号： 随着我国军队职能的拓展和依法治军的深入，军队行政职权呈扩张趋势，军队行政行为涉足的社会领域越来越广，既涉及到军队内部，也涉及到军队外部，给行政相对人及利害关系人产生积极的行政法律影响。当前，现有散见的军内外研究主要集中在国防行政行为和军事行政行为上，有的学者将所有的军队行政行为概括为国防行政行为，有的学者将所有的军队行政行为概括为军事行政行为，有的学者甚至将“国防”和“军事”这两个概念混为一谈，从而没有从逻辑体系上准确把握住军队2行政行为的实质，一定程度地制约了军事法学科关于军队行政行为研究的发展。本文从“军队”这个全
3、新的角度去准确把握军队行政行为的实质。 一、军队行政行为的概念和类型 所谓军队行政行为，是指军队各级行政主体依法实施军队行政管理活动，产生军队行政法律效果的行为。军队行政行为源于军队行政职权，同军队行政权一样，军队行政行为不仅包含有军事行政行为，也包含有部分国防行政行为，甚至还包含有少数普通行政行为。也就是说军队行政主体所作出的行政行为，不论该行政行为是军事行政行为，还是国防行政行为，抑或是普通行政行为，只要是由军队行政主体作出的行政行为，都是本文所指的军队行政行为。军队行政行为与普通行政行为一样，可划分为抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为、依职权行政行为和应申请行政行为等
4、，但绝大多数学者不承认军队具有针对民间的对外行政行为。笔者认为，以行政相对人是否为军队内部单位和内部人员为标准，军队行政行为可以划分为对内行政行为和对外行政行为。对内行政行为的相对人为军队组织、军人、军队非现役文职人员和军队在编职工。对外行政行为的相对人为国家机关、企事业单位、社会团体等组织和公民、外国人、无国籍人等自然人。例如：总政治部司法局给军人颁发军队律师执业证书的行为、军队医疗体系对军人进行伤残鉴定的行为等则属对内行政行为；空军部队对在我国领空中飞行的民用航空器实行空中交通管制的行政行为、军队政治机关不批准地方青年与军人结婚的行政行为等则属于对外行政行为。军队行政行为的3类型有： （一
5、）军事行政行为。军事行政行为是指军事行政主体依法实施军事行政管理，产生军事行政法律效果的行为。田思源、王凌：国防行政法与军事行政法 ，清华大学出版社，2009 年 1 月版，第 164 页。由于军事行政权专属军队享有，所以军事行政行为也只能由军队行政主体行使。那种认为“军事行政行为就是国家军事行政机关或享有军事行政权力的机关行使职权的活动”夏勇、周健、徐高：军事行政法律行为研究 ，法律出版社出版，1996 年版，第 9 页。的观点是错误的，它混淆了国防与军事的关系，误将国家行政机关行使国防行政职权的行为理解为军事行政行为，故而产生国家行政机关也行使军事行政职权的错误观点。 （二）国防行政行为。
6、国防行政行为是指国防行政主体依照宪法和法律赋予的权力，对军事及与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等公共行政事务，适用法律、法规和规章作出的行政行为。广义的国防行政行为涵盖了军事行政行为，狭义的国防行政行为仅指与军事有关的政治、经济、外交、科技、教育等行政行为。本文所指的国防行政行为仅指狭义的国防行政行为。那种认为“国防行政行为是国家行政机关等行政主体实施的行为，任何武装力量组织都不能成为国防行政行为的主体”田思源、王凌：国防行政法与军事行政法 ，清华大学出版社，2009 年 1 月版，第 167 页。的观点也是错误的。我国宪法规定了国务院和中央军委的国防行政职权，国防法进一步明确了中央军
7、委协同国务院领导和管理国防科研生产，会同国务院管理国防经费和国防资产等。从4我国军队体系来看，国防部军事机关、陆军省军区（卫戍区、警备区） 、军分区（警备区） 、人民武装部军事机关、武装警察部队军事机关等军队组织享有大量的国防行政职权，其行使国防行政职权的行为就是国防行政行为。因此，行使国防行政行为的主体是国家行政机关和国家军事机关以及法律、法规授权的其他组织。 （三）普通行政行为。普通行政行为是指行政主体依照法律、法规和规章规定的职权，组织和管理社会公共事务以及提供社会公共服务的行为。军队行政主体一般不享有普通行政职权和作出普通行政行为，但由于国家行政机关的管辖权无法延伸到封闭的军队内部，国
8、家为了防止军队内部出现行政管理的真空状态，不得不将一部分普通行政权力交由军队行使，以至于军队行政主体根据国家法律、军事法规的授权，依法作出部分普通行政行为。例如：对在军队内部发生交通事故的军队车辆，由军队有关部门对军车之间的交通事故进行责任认定和行政处理。 二、军队抽象行政行为 抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，是行政法学理论上的一个特殊概念。军队抽象行政行为的范围与普通行政法理论上的抽象行政行为的范围类似，即包括军队行政立法行为和制定军队其他行政规范性文件行为两类。 （一）军队行政立法行为。军队行政立法行为，是中央军委、四总部、军兵种总部、陆军军区、武警总部等具有军队立法权限的军事机关
9、，依法制定军事法规、军事规章的行为。立法是行政的前提和基础，行政是立法的具体实践。行政行为的行使原则是“法无明文规定不可为” ，也5就是说行政行为的行使必须要以法律、法规和规章为依据。2000 年 3 月15 日，第九届全国人大第三次会议通过的中华人民共和国立法法 ，首次以国家基本法律的形式，对中央军委以及各总部、军兵种、军区的立法权限作出明确规定：中央军委根据宪法和法律，制定军事法规；各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军委的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章；军事法规、军事规章在武装力量内部实施；军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军委依照本法规定的原则规定
10、。 立法法确认了军队立法体制，表明了军队立法是国家立法体系中不可分割的重要组成部分。2003 年 4 月 3 日，中央军委根据立法法确定的原则，结合军队立法工作实际，制定颁发了军事法规军事规章条例 ，明确划分了中央军委、四总部、军兵种、军区制定军事法规、军事规章的权限，进一步完善了军队立法程序，强调军队立法应当以宪法和法律为依据，维护社会主义法制统一和尊严，将军队立法活动纳入统一、规范、有序轨道，使军队立法跨入崭新的发展阶段。 我国军队行政立法主要有三类：1、由全国人大及其常委会针对国防和军队行政方面制定的国家基本法律，适用于全国范围；2、由军队有权立法主体制定的军事行政法规、军事行政规章，适
11、用于武装力量内部；3、由国务院及有关部委和中央军委及有关部门联合制定的国防或军队建设方面的行政法规、行政规章，适用于军队和地方各级人民政府及辖区内军民。据有关资料显示，2000 年至 2009 年十年间，全国人大及其常委会制定国防和军队建设方面的法律及有关法律问题的决定 3 件，国务院6和中央军委联合制定的国防和军队方面的行政法规 40 余件，中央军委制定的军事法规 140 余件，各总部、军兵种、军区和武警部队总部制定的军事规章 1000 余件。这些军事法律、军事法规、军事规章的颁布施行，赋予了军队各级军事机关、部门行使大量的军队行政职权，为依法治军、从严治军，提供了有力的法制保障。 （二）制
12、定军队其他行政规范性文件行为。除有权军队行政立法主体制定军事法规、军事规章外，军队行政主体在履行军队行政职权过程中会制定出大量的军队其他行政规范性文件。军队其他行政规范性文件，是指军事机关及被授权的军队组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除军事法规、军事规章以外的行政决定、命令、指示等普遍性行为规范的总称。首先，有权制定军队其他行政规范性文件的主体只能是国家军事机关或被授权的组织。其次，制定军队其他行政规范性文件必须依据一定的程序来制定。第三，凡是具有普遍约束力的军队行政决定、命令、指示和行政措施等都是军队其他行政规范性文件的表现形式。第四，军队其他行政规范性文件针对的是不特定的主体和
13、将要发生的法律事实，可以约束和限制行政主体和不特定公众的行为。因此，制定军队其他行政规范性文件行为既有别于制定军队行政法规和军队行政规章行为，又不同于军队具体行政行为。 三、军队具体行政行为 军队具体行政行为与普通行政法理论上的具体行政行为在成立要件、合法要件、行为效力等方面都是相同的，在此不再阐述。本文着重对军队具体行政行为的类型进行探讨。 7（一）军队行政处罚。军队行政处罚是指军队行政主体依法对违反行政法律规范、尚未构成犯罪的军队行政相对人给予人身、财产、名誉等方面的军队行政制裁行为。在普通行政法领域， 行政处罚法对行政处罚的实施主体、法律依据、权限和程序等做了明确规定。在军队行政领域，立
14、法上对军队行政处罚的规定尚未形成统一的体系，现有的军队行政处罚都散见于不同的军事法规和军事规章当中，并且学者对军队行政处罚的理论研究还不深入，没有把军队行政处罚作为一个整体来看待。通过对军队行政处罚的法律分析，在普通行政法领域的所有行政处罚类型，如人身罚、财产罚、行为罚、申诫罚等，在军队行政处罚领域同样存在。 1、军队劳动教养。军队劳动教养是人身罚的典型形式，是指限制或者剥夺被劳动教养人的人身自由，实行强制性教育改造的行政处罚措施。我国的劳动教养制度是根据 1957 年国务院公布的关于劳动教养问题的决定建立的。1982 年 8 月，总政治部和公安部联合发布了关于军队执行国务院劳动教养试行办法几
15、个问题的通知 ，在军队内部建立起了劳动教养制度。1994 年 3 月，经中央军委批准，总政治部发布了中国人民解放军劳动教养暂行规定 ，对军队劳动教养制度的实施予以了规范。对于军队劳动教养的法律性质，可从以下几个方面来考察：1、军队劳动教养是一种军队行政行为。根据中国人民解放军劳动教养暂行规定第 12 条的规定：“对应予劳动教养处罚的人，由师旅或相当于师旅级的保卫部门调查取证，做出提请劳动教养意见书，填写劳动教养审批表 ，连同案卷材料、证据，报军以上政治机关审查决定。 ”从中可以8看出，军队劳动教养是由部门军事机关即政治机关决定的，属于军队行政行为的一种。2、军队劳动教养是一种行政处罚行为。 中
16、国人民解放军劳动教养暂行规定第 2 条规定：“应当给予劳动教养处罚的，依据本规定办理。 ”由此可见，军队劳动教养在性质上是一种行政处罚措施。3、军队劳动教养应当是可以接受司法审查的行为。在普通行政法领域，被处以劳动教养的行政相对人有权提起行政复议或行政诉讼。军人是穿着军装的公民，应当享有平等的法律权利。对于被军队行政主体处以劳动教养的军队行政相对人，也应当赋予其司法救济的权利。但由于军队尚未建立军队行政诉讼制度，军队劳动教养暂时不能接受司法审查。 2、罚款。罚款是财产罚的一种形式，是指有行政处罚权的军队行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的行政处罚方式。
17、关于罚款的数额应当由具体的法律规范规定，军队行政主体必须在法定的限额内科以罚款，超越法定限额的罚款部分无效。例如：中国人民解放军关于违反财经法规处罚的暂行规定规定：“对违反财经法规的单位、直接责任人和单位领导人可以根据事实和情节，做出罚款的处罚决定。对单位的罚款一般不超过违反财经法规的数额，情节特别严重的可处以不超过违反财经法规款两倍的罚款。对个人最高可处以本人两个月基本薪金、工资的罚款。对单位和责任人的罚款由进行检查的审计机关或者财务机关做出决定。 ” 3、没收。没收是财产罚的一种形式，是指有行政处罚权的军队行政主体依法将违反行政法律规范行为人的违法所得和非法财物收归国有的处罚形式。违法所得
18、是指违法者通过违法的手段和方法获得的不正当的9利益。非法财物是指违法者用于从事违法活动的工具、物品和违禁品等。对于没收的违法所得和非法财物必须如数上缴国库，对违禁品及时进行移交或销毁处理，任何机关或者个人不得以任何形式截留或私分。例如：中国人民解放军房地产管理条例第 34 条第 2 项规定：“对于越权擅自处理军队房地产的单位，没收其全部收入。 ”中国人民解放军内务条令第 164 条规定：“点验中发现的问题，应当查明情况，妥善处理。对个人私存的公物、弹药和淫秽物品等必须予以收缴，并视情给以批评教育或者处分。 ” 4、暂扣或者吊销许可证、执照。暂扣或者吊销许可证、执照是行为罚的典型形式，是指军队行
19、政主体依法限制或者剥夺违法者从事某项活动的权利或者资格的处罚形式。暂扣许可证、执照的目的在于暂时中止持证人从事某种活动的资格，待经过一定期限并做出一定努力或者其改正违法行为后，再发还证件，恢复其资格。吊销许可证、执照的目的在于撤销相对人的证件，终止其从事该证件所允许的活动资格。 中国人民解放军警备条令就规定了暂扣车辆和扣留驾驶证 3 至 10 日、10 至 30日、30 日至 60 日等轻重不等的处罚形式。国务院和中央军委发布的中国人民解放军实施中华人民共和国执业医师法办法作出了吊销军队执业医师证书的规定。 5、警告。警告是申诫罚的一种形式，是指军队行政主体对较轻的违法行为人予以谴责和告诫的处
20、罚形式。此处的警告属于外部行政行为的军队行政处罚，不同于军队内部的行政警告处分。其目的是通过对违法行为人精神上的惩戒，申明其有违法行为，以使其不再犯。 106、通报批评。通报批评是申诫罚的一种形式，是指军事机关将违法者的违法行为和批评以书面的形式公布于众，予以公开谴责和告诫，以避免本人再犯和教育警示他人。我国行政处罚法并未对通报批评作出明确规定，但通报批评是军队公文的重要形式，在军队行政行为中占有一定比重。军事机关惯常对发生问题的单位或个人以通报批评的形式通报至所属单位和全体官兵。 （二）军队行政强制。军队行政强制，是军队行政主体为实现特定行政目的，对军队行政相对人的财产和人身等采取的强制措施
21、。军队行政强制主要包括：军队行政强制执行、军队行政即时强制、军队行政调查中强制、军队行政看管和军队警备收容等。 1、军队行政强制执行。军队行政强制执行是指在军队行政法律关系中，军队行政主体对不履行法定军队行政义务的相对人依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的行为。军队行政强制执行与普通行政法上的行政强制执行的最大区别是，普通行政法上有权实施行政强制执行的主体是行政机关和人民法院，但由于目前我国尚未建立军队行政诉讼制度，军事法院暂不能受理军队行政强制执行申请，故军队行政强制执行主体只能是军队行政主体，不包括军事法院。2、军队行政即时强制。军队行政即时强制是指在紧急情况下，军队行政主体在没有发出军队行政命令之前，出于对预期军队行政效果的追求，不必以相对人不履行行政义务为前提，便可依法对相对人的人身和财产等采取强制措施。例如中国人民解放军传染病防治条例规定：
