1、1试论新型信用卡诈骗罪的认定摘 要 随着社会经济的发展，人们的支付方式也发生了很大的改变，信用卡广泛的用于人们的交易中，尤其在年轻人中成为了支付方式的首选。但是这也引起了诸多社会问题和法律问题，信用卡诈骗犯罪率也逐年提高。尤其是一些持卡人因为种种原因违反信用卡管理规定将自己的信用卡借与他人使用，最后造成借卡人无法偿还透支款项的案件越来越多的出现在司法实践中。因此本文想就实务中逐渐增多的这类新型信用卡诈骗罪的认定问题加以分析。 关键词 信用卡 信用卡诈骗 犯罪率 作者简介：李晓琳，河北经贸大学；张可，石家庄市新华区人民检察院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（
2、2013）02-122-02 【案件实例】吴某的朋友李某欲做生意，需要长期资金周转想申请信用卡，但因银行的种种限制申请额度比较低，便与吴某商量，让吴某以自己的名义申请信用卡借与自己使用。吴某同意，遂申请了信用卡借与李某，并说定透支款项由李某自己偿还。李某在正常使用该信用卡一段时期后，因生意失败，无法偿还信用卡透支款项。发卡银行便两次催收吴某还款，每次吴某接到催收通知后都催促李某还款，但是李某仅口头答应实际无力偿还，为躲避吴某催还债务遂更换了联系方式，吴某找2不到李某也未偿还银行款项，数月后，银行向公安机关报案，欲追究吴某信用卡诈骗罪。 一、信用卡诈骗罪的主体认定 （一）信用卡的持卡人规定及观点
3、 对于信用卡持卡人的认定，一般有三种观点：第一种观点是，持卡人仅为合法持卡人，即为发卡行批准的信用卡申请人。 信用卡业务管理办法第三十六条规定：信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其账户。根据此规定，信用卡持卡人仅限于合法持卡人。第二种观点是，持卡人包括信用卡合法持卡人和骗领信用卡的人。在第三种观点是，持卡人包括信用卡合法持卡人和非法持卡人。 （二）信用卡的持卡人（申请人）和实际持卡人不一致的主体认定 针对信用卡的申请人和实际持卡人不一致的情况，可以分为两种，一种情况是实际持卡人未经申请人同意而持有，例如实际持卡人是因为盗窃、骗取、捡拾等方式获得申请人的信用卡的。这种申
4、请人和实际持卡人不一致的情况刑事上比较好认定，以盗窃罪或者冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪定罪即可。另一种情况是，实际持卡人经申请人同意而持有，如本文案例中实际持卡人李某，是经持卡人吴某同意而持有吴某的信用卡。认定该类实际持卡人时若还依照信用卡业务管理办法中对信用卡持卡人的规定而认定时，则该类实际持卡人不符合信用卡持卡人的范围，那更无法认定其为信用卡诈骗罪的主体，对该类人员恶意透支的行为将无法追究，这将放纵了刑事犯罪。因此笔者认为，刑事法律与行政法规不同，在刑事认定持卡人的时候应不仅限于合法持卡人。 3二、信用卡诈骗罪“恶意透支”的认定 （一）信用卡诈骗罪中“恶意透支”的规定 最高人民法院、最高人
5、民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3 个月仍不归还的，应当认定为信用卡诈骗罪中规定的“恶意透支。 （二）信用卡诈骗罪“恶意透支”的认定 在解释出台前“以非法占有为目的”的认定一直困扰着司法实务。 解释的出台使“以非法占有为目的”有了具体的行为标准。认定持卡人透支行为是否以非法占有为目的，是界定透支行为罪与非罪的重要标准。 解释第 6 条第 2 款用列举加概括的方法规定了 6 种情形。总的说来，这些行为均表现了透支人明知自己对透支的款项没有偿还的能力而透支，或者对透支款项根
6、本就无偿还意愿。如果这 6 种情形之一出现，即可认定持卡人的透支是以非法占有为目的。本次解释第 6 条第 3 款规定，对“经发卡银行催收后仍不归还”的认定采用催收次数与催收时间相结介的方式，要求既经过 2 次催收，又超过 3 个月的时间。这样的标准可能是考虑到恶意透支毕竟是从种民事法律行为转化为受刑法规制的行为，过于苛责这行为将妨碍经济发展，恶意透支对社会的危害性较其他信用卡诈骗行为要小，因此解释提高了对恶意透支入罪的要求。 三、法律实务中的对持卡人出借自己的信用卡涉嫌的信用卡诈骗罪的认定观点 4（一）对于本文这种持卡人将自己的信用卡借与亲友使用，亲友恶意透支，不还款的案例实务界存在的观点有三
7、种 1.对持卡人定信用卡诈骗罪。理由是：首先根据信用卡业务管理办法对信用卡持卡人做了规定，因此实际持卡人并非合法持卡人，其不构成信用卡诈骗罪的主体。其次发卡银行和持卡人存在借贷民事法律关系，持卡人在规定的限额内可以利用信用卡行使透支权，负有规定的期限内免息还款，超期加息还款的义务，银行基于对持卡人信用的认可而和其发生债权债务关系。根据信用卡业务管理办法的规定，信用卡仅限于持卡人本人使用，不得出租和转借。各银行所制定的格式介同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用。因此实际持卡人得到了持卡人的授权透支使用信用卡的行为应视为持卡人本人使用信用卡的行为。当实际持卡人对信用卡进行超额透支或者超期不还，发
8、卡行会对持卡人进行催收，持卡人如果“发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还” ，且具有偿还能力的，应推定其具有非法占有目的，成立恶意透支刑信用卡诈骗罪。 2.对实际持卡人定信用卡诈骗罪。理由是：虽然根据信用卡业务管理办法对信用卡持卡人做了规定，但是刑事法律应将实际持卡人也认定为持卡人，这样实际持卡人就可以作为信用卡诈骗罪的主体，又因为实际持卡人实施了透支行为，经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还的行为，可以推定其为信用卡诈骗罪。但是这也增加了办案难度，在实践中实际持卡人经常会以银行并未催收过自己还款作为辩解。若想推定实际持卡人经两次银行催收后超过 3 个月不还，必须要有相应的能5够证明
9、实际持卡人接到过银行催收的证据。 3.对持卡人定恶意透支型信用卡诈骗罪，对实际持卡人定冒用型信用卡诈骗罪。定持卡人恶意透支型信用卡诈骗罪理由同第一种观点。对实际持卡人定冒用型信用卡诈骗罪的理由是，虽然实际持卡人是经过持卡人同意而透支使用信用卡的，但是冒用不冒用不是针对持卡人说的，而是针对银行说的。对于银行来说，银行在办理信用卡时，已经明确告知不能出租或转借信用卡，银行并不知道持卡人和实际持卡人之间的约定或是授权，其只认定持卡人是申请人，对于非申请人的其他持卡人的使用都认定为是冒用他人信用卡使用。 （二）对持卡人出租或出借自己信用卡构成的信用卡诈骗案件的分析和认定 笔者认为首先从信用卡诈骗罪的主
10、体上来说，比较赞同将实际持卡人纳入持卡人的范畴中。这是对刑事法律条文的合理解释。对于持卡人和实际持卡人的认定问题，笔者同意对实际持卡人定恶意透支型信用卡诈骗罪，因为其确实实施了恶意透支的行为，也确实占有了透支款项，若只是因为其不是持卡人而使其逍遥法外，就是放纵了犯罪行为。对于持卡人，不追究其刑事责任是不妥的，因为在社会生活中，刑事会比民事更具有强制力，如若不对持卡人进行刑事处罚，则会出现大量的持卡人因为种种原因出借自己的信用卡，一旦实际持卡人无法偿还，发卡行对民事起诉持卡人后，执行起来比较困难。从法律实务中的案例来看，大多被立案的该类信用卡诈骗罪，均是立案后判决前慑于刑事强制力由持卡人偿还了透
11、支款项。但对该类持卡人定信用卡诈骗罪，也有些不妥。6对于偿还了透支款息的嫌疑人来说，即使最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条中有从轻或免除处罚的相关规定，但是该类持卡人不论从主观恶性上，还是占有款项行为上都不同于持卡人自己恶意透支，拒不偿还的情况，在定罪或是处罚时，应该更轻才是。持卡人转借或出租自己信用卡的行为实际上主要是损害了信用卡管理制度，因此，笔者认为对于这类持卡人应制定相关法规，重新定个罪名或是在处罚时，只要其在立案后判决宣告前偿还款息的，应当对其免除处罚。 参考文献： 1张磊，徐悦.浅谈当今社会恶意透支的发展趋势及其法律规制的完善.经济视角.2011（11）.
