1、1试论优化我国的商标权取得制度摘 要 商标权的原始取得有注册取得和使用取得两种方式，二者在法律的价值取向上分别体现了公平和效率的原则，而商标制度的历史发展也反映了从使用到注册的进程。但是单独采取任何一种制度都有无法克服的缺陷。本文试对我国目前的商标权取得制度的优化提出相关建议。关键词 商标权取得 注册取得 使用取得 作者简介：戴彬，华东政法大学博士研究生。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-039-02 一、商标权取得方式的历史探究 商标最初仅仅在民间商业活动中使用，而商标假冒行为破坏了商人良好声誉，损害了消费者的利益，扰乱了市场秩序。这使
2、得控制商标假冒行为进入了立法者的视野，最终导致了商标权的产生，以英国为代表的国家开始用反假冒的方式对商标权进行保护。 随着商品经济的发达，以使用产生商标权利的方式渐渐无法满足商业模式发展的需求。因为单纯的使用规则，在纠纷发生后很难确定真正的商标在先使用人。更复杂的是，同一标志被不同商品或者服务的提供者用于不同的商品和服务，或者同一标志在不同的区域范围内被使用，这会使商标的识别功能受到根本性的破坏。因此，商标注册制度应运而2生。按照商标权注册取得的规则，商标权通过注册并进行公示具有了清晰的权利边界，便于商标权人维权，也消费者根据商标进行消费判断，发挥商标的最重要的识别功能。 可见，商标最初就是在
3、商业实践活动中产生的，生命就在于使用，而注册取得制度的产生是为了弥补使用取得存在的权利边界和范围。使用取得也能更好地解释商标权取得制度的正当性。洛克的劳动价值论认为：（1）上帝将天堂留给自己，而将地上的一切赐给人类共有；（2）每个人对于自己的人身拥有所有权；（3）每个人的劳动也属于他自己；（4）当一个人将自己的劳动与处于共有状态的物混合在一起时，他就能取得该物的所有权；（5）一个人在取得财产所有权时应该留下足够好，同样多的东西给他人；（6）一个人取得财产所有权以不造成浪费为限。 商标最初是公有领域内的一种符号，只有对其投入劳动，才可以被作为个人所有的权利而授予商标权。商标的基本功能是区分商品或
4、者服务的来源，作为识别性标志受保护。但商标的价值不在于商标这个标志本身，而在与其所蕴含的商誉。只有当商标使用人将商标实际使用于商品和服务上时，消费者才能将商标与特定的商品和服务联系起来，商标的价值才能得以体现。 使用取得制度存在着致命的缺陷。首先是权利有效性方面不确定，一方面，意味着商标权人必须花费额外的成本保留使用的证据，另一方面，也意味着被控侵权人证明商标停止使用也需要很高的成本。其二是权利范围不明确，单纯的使用取得无法确定一个标志上的商标权覆盖哪些商品范围，又覆盖到哪些区域。在说用取得的制度下，权利的范围和3边界并不明晰，即商标权“长度”不清，权利的范围不明确，且商标权的“宽度”不明，这
5、样的商标权又何谈“高度”对商标权的保护力度呢？ 在商标注册取得制下，商标权归属于商标注册证书上所记载的主体，商标权的范围限于登记的种类，商标权更有固定的明确期限，到期需要申请延续否则商标权即告消灭。而这恰恰弥补了使用取得制度权利范围不清晰的缺陷。不过，以注册取得制直接置换使用取得制，在弥补权利界限不清的同时，却由于排除了“使用”因素，而带来了恶意抢注问题与未注册商标的保护等新问题。 一言以蔽之，使用取得具有天然的正当性，而注册取得则具有后天的必要性。如果说使用取得制的价值侧重于公平，那么注册取得制的价值侧重于公平，那么注册取得制的价值侧重于效率。效率与公平之间的冲突，长期困扰着人们，如何对二者
6、进行选择，是价值选择上的重大难题之一。在效率优先兼顾公平的行动口号下，如何保障效率优先，如何兼顾公平，都是法所必须关注，并且有所作为的。 二、商标取得制度的现状 对商标权的取得，大多数国家都采取了“注册取得”制度，而美国与菲律宾这两个国家常被称为商标“使用取得”的典型。菲律宾的商标法律制度基本上是以美国的商标法律制度为蓝本，美国的商标取得制度的形成有着特定的历史渊源。普通法上的商标与商业活动密不可分。只有在与某一商业活动先联系时， “商标”才有可能存在。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。4他从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展
7、到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下前提：唯一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879 年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见中明确地宣示了普通法上商标权的取得原则商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。美国是从宪法中的“贸易条款”找到商标法的立法依据，因此必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，然后才能保护。 根据普通法，任何商家或者个人采纳并并且使用了具有显著性的商标，就可以获得排他性的商标权。 美国采用使用取得商标权的作法，并不排斥商标注册制度，尽管在 1988 年美国修改兰哈姆法之前一直坚持严格的使
8、用原则，只有提交实际使用证明的商标注册申请，才能具备注册资格。美国 1988 年修改后的兰哈姆法推出了“意图使用申请”制度。申请人不必在提交商标申请出具商标使用的证据，而是代之以真诚使用商标的声明，并说明将要在何种商品或服务上使用期商标。该修正法案通过“意图使用申请”制度，既确立了符合本国国情的商标制度，又避免了传统的商标权使用取得原则被颠覆。在美国这样的“使用取得”典型国家越来越重视“注册”因素的同时，不少采取“注册取得”的国家也日益重视“使用”的作用。可以说，鉴于使用取得与注册取得上述各自的优势，当今世界商标权取得基本上都是属于混合取得制度， “使用”与“注册”都成为商标权取得的重要因素。
9、几乎没有采取纯粹使用取得或注册取得的国家或地区，所谓的“使5用取得”与“注册取得”不过是为了学理上能过明晰地解释商标权取得的方式。各国商标权取得制度的不同之处在于，美国、菲律宾、加拿大等国家侧重于“使用” ，而法国、德国、日本等大多数国家更侧重于“注册” 。 我国商标法自 1982 年制定之后，历经了 1993 年和 2001年两次修改，如今正面临第三次修改。在基本坚持注册原则的前提下，第二次修改对未注册的商标也予以一定程度的保护，增加对驰名商标保护的内容，确定了驰名商标的基本标准，并且明确保护现有的在先权利，制止恶意抢先注册。我国目前的商标法实际上将未注册的商标按照商标的知名度分成层次分明的
10、三大类。第一类是驰名的未注册商标，第二类是“有一定影响力”的未注册商标，第三类则是其他的未注册商标。根据商标影响力的不同，提供不同强度的保护。对于第一类，他人不得注册或使用与其造成混淆的商标。对于第二类，禁止他人恶意抢注，但使用并不受影响。而对于第三类，我国目前的法律并未提供并未提供保护。 三、商标取得制度优化的展望 商标取得制度的优化，其重点在于力求实现融合使用取得和注册取得的制度，实现一种理想的全方位无差别的合成状态，实现注册商标与未注册商标互补偏颇的协调保护。如果商标经注册得到充分的保护，也因为使用而得到合适的保护，那么就可以说商标权取得制度是一种融合取得制度。 与注册取得制度相配套的是
11、先申请原则，及在先申请注册某个商标，就取得该商标的专用权，他人不得再注册或使用该商标，这无疑在客观6上纵容商标“抢注”行为，专门注册他人有一定知名度的商标再要求回购时索要高价。这样的“恶意抢注”行为违反了民法诚实信用的原则，不应提倡。融合取得当然要解决“恶意抢注”问题。此外，在不知情的情况下善意注册了他人已经使用的商标可否获得商标权，原使用人的权利保护，商标共存等，都应当在融合取得制下得到妥善解决。 商标有注册与未注册之分，未注册商标又有驰名、知名和不知名之分。目前的状况是，一方面对于注册商标的使用义务法律已经有明确的要求，另一方面，大量未注册商标在商业活动中广泛使用。为了更好地说明上述复杂的
12、情况，用下表表明对现有制度优化的初步安排： 笔者所称的“恶意”注册只指申请注册人在明知或应知该商标已经为他人使用并且自己尚未使用的情况下提出注册申请。否则，注册商标就是善意行为。善意注册商标行为是正当的商标注册行为，没有任何法律瑕疵；而恶意注册商标行为则构成不当注册，存在一定瑕疵，面临被异议或被撤销的法律风险。 第二列中所示情形指，一项商标已经获得注册，而后他人因使用商标而使该商标而获得了知名度。由于注册商标具有排他性，已获注册的商标权利人有权要求他人停止使用。 第三列所示情形指，两个不同的主体在相同或者类似商品或服务上使用相同或者类似商标，其中一个主体提交了商标注册。提交注册人在自身已经使用
13、的情形下，如果其他使用人只是一般使用该商标，那么注册人可获注册并因此排斥所有他使用人继续使用，如其他使用人使用商标使该商标达到一定的影响力，那么该使用人有权在注册人注册时提交7异议，如果其他使用人使该商标达到了驰名的程度，那么该使用人不仅有权提出异议，还可在固定期限内提出撤销该注册商标申请。 第四列所示的情形指，将他人已经使用而自己并未使用的商标提交注册。如果该商标已成为未注册的驰名商标，则该商标的实际使用人看在注册过程中提出异议，注册后不受时限提出撤销申请，且有权阻止该注册人使用该商标；如果该商标已经具有一定影响力，在恶意注册的情况下，使用人可以提出异议，而对于善意注册，使用人在他人注册后不
14、能继续使用。 四、结语 商标权利的取得基础在于其识别能力，只有某个标志与某个特定主体的商誉相联系 的情况下，才能使一个原本在公有领域内的标志成为某个特定主体专有的“财产” ，其受法律的绝对保护才有合理性。而注册制具有节约社会成本，明晰权利边界的巨大优势。只有融合这两种制度的合理因素，才能实现对商标权利的合理保护。 注释： 冯晓青.知识产权法哲学.中国政法大学出版社.2003 年版.第 98 页. 卓泽渊.法的价值论（第二版）法律出版社.2006 年版.第 369 页. 高秀梅.商标权取得制法律制度比较分析.兰州商学院学报.2007 年. 李明德.美国知识产权法.法律出版社.2003 年版.第 288 页. 文学.商标使用与商标保护研究.法律出版社.2008 年版.第 171 页.
