1、1探析社会调查与未成年人利益保护的兼顾与冲突摘 要 修改后的刑事诉讼法从立法层面肯定了未成年人刑事案件社会调查制度。但实践中开展社会调查是否与未成年人权益保护冲突存在争议，未成年人及其法定代理人、近亲属亦出于种种考虑而拒绝接受社会调查。本文立足理论剖析和实践层面，探讨未成年人社会调查与未成年人权益保护二者之间利益是否一致，开展社会调查是否利于涉罪未成年人合法权益的保护。 关键词 社会调查 未成年人保护 利益冲突 作者简介：赵丽佳，北京市通州区人民检察院未检处副处长；王金倩，北京市通州区人民检察院未检处书记员。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）1
2、2-185-03 对未成年人刑事案件进行社会调查是修改后刑诉法第二百六十八条新增加的内容，所谓社会调查，是指为了强化对未成年犯罪嫌疑人、被告人教育的针对性，实现办案法律效果、社会效果的有机统一，公安、司法机关在办理未成年人刑事案件时，对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查。社会调查的目的和任务是反映未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、生活环境、帮教条件，深入细致分析其犯罪成因，为司法机关公正处理和教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人提供参考依据。 2实践过程中开展社会调查时，涉罪未成年人及其法定代理人、近亲属，往往出于种种顾虑拒绝接受社会调查，如：社会
3、调查的必要性、社会调查是否有利于保护未成年人的合法权益、社会调查员是否倾向司法机关等等。本文将从以下三个方面对涉罪未成年人社会调查制度与未成年人权益保护二者之间利益一致进行论述。 一、理论剖析 （一）开展社会调查的法律依据 新修改的刑诉法第二百六十八条规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查” 。可知，社会调查的主体为公、检、法。目前常用的引入中立第三方，及专业司法社工对涉罪未成年人进行社会调查的方法。该方法是由公、检、法出具社会调查委托函，作为办案机关的辅助人员开展社会调查工作。从某种程度上
4、讲，社会调查是办案机关处理案件的一个独立程序，涉罪未成年人及其法定代理人、近亲属等相关利益人是无权拒绝专业司法社工开展社会调查的，即涉罪未成年人及相关利益人是没有社会调查拒绝权的。 首综委预青组联发的 2013 年 1 月 1 日起试行的关于对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查工作的实施办法豍（以下简称办法 ）第五条规定“社会调查员与案件有利害关系的，应当自行回避。司法机关发现社会调查员与案件有利害关系的，应当决定回避。未成年犯罪嫌疑人、被告人或者法定代理人、辩护人提出社会调查员与案件有利害关系的，经办理该案件的司法机关决定，社会调查员应当回避” 。即未成年3人、法定代理人、辩护人具有申请社
5、会调查员回避的权利。 （二）社会调查报告的证据属性 目前，理论界和实务界对于社会调查报告是否具有证据属性，是否是品格证据还存在争议。从现行法律规定看， 关于进一步建立和完善未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见中明确规定：“公安机关审查批捕或者移送审查起诉的未成年人刑事案件，应当将犯罪嫌疑人办案期间表现等材料和经公安机关审查的社会调查报告等随案移送人民检察院；人民检察院应当将公安机关移送的社会调查报告或办案期间表现等材料作为教育和办案的参考，并在提起公诉后随案移送相关材料；人民法院应当将社会调查报告作为教育和量刑的参考” 。 办法第十五条规定“已经提交社会调查报告的案件，在移送起诉时应当在起诉
6、书的主要证据目录后单独列明” ；第十六条规定“人民法院自行或者委托进行社会调查的，开庭审理时，由审判人员宣读社会调查报告；公安机关、人民检察院自行或者委托进行社会调查的，由公诉人宣读社会调查报告。公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人可以就社会调查报告的内容发表意见。宣读社会调查报告、诉讼参与人发表相关意见，在法庭调查阶段进行” 。由此可见，社会调查报告是在法庭举证、质证阶段出示，并且遵循“谁提交，谁举证”的原则，由控辩双方对社会调查报告发表意见，其在法庭使用时的证据属性可见一斑。但目前并无定论，社会调查报告具有证据属性，是品格证据的一种。目前，普遍赞同的一种观点是，社会调查报告是量刑参考依据之一
7、。 笔者认为，社会调查报告主要内容包括未成年人在其生活的社区或4学习、工作中所得到的评价；未成年人所具有的突出的待人方式及特有品质、品行；反映未成年人的人身危险性、社会危险性，故其具有证据属性，但与一般的品格证据有一定区别，未成年人社会调查报告更侧重于有针对性地开展对未成年人的教育、帮教。 （三）社会调查报告是司法机关展开教育、帮教工作的重要参考 通过社会调查，可以有效获取涉罪未成年人的个人信息，如成长经历、犯罪原因、监护教育等情况。 办法第十二条规定， “社会调查报告应当包括以下内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、是否具备有效监护条件或者社会帮教条件；（2
8、）涉嫌犯罪前后的表现；（3）在案件办理期间的表现；（4）有关单位、人员对犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的处理意见” ，并且规定，可以适时对涉罪未成年人进行心理评估。 以本院为例，本院要求开展社会调查的助人社工事务所在工作过程中要全面了解未成年犯罪嫌疑人的帮教、监护条件，针对未成年犯罪嫌疑人自身情况制定个性化、区别化的帮教计划，并形成帮教、矫治方案，在提交社会调查报告时一并提交给检察机关。在结案后，采用“1+2+3”模式，根据一份文书（判决书或不起诉书） 、两份报告（社会调查报告和帮教矫正方案） 、三份祝福（一书一法一寄语）建立起跟踪、帮教档案，案件承办人指导司法社工同未成年犯罪嫌疑人及其家属之间建
9、立长期的联系，开展帮教、矫治工作，追踪涉罪未成年人的改造过程，实现特殊预防，确保社会调查取得实效。 （四）少年司法的基本立场 新修改的刑诉法第二百六十六条规定“对犯罪的未成年人实行教育、5感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则” ，可以概括为八个字“福利为本，以教代罚” 。当一个孩子进入少年司法体制中的时候，我们不应该仅看到其行为的社会危害性，而应该看到让孩子能够健康成长，重新回归社会的需要，注重的是福利的关怀和保护豎。如何实现福利为本、以教代罚？则需要对当前少年犯罪，要么给予刑事处罚，要么放任的现状进行改革，构建中间处理措施。社会调查报告及后续的跟踪、帮教等工作，是了解涉罪未成年人、
10、帮助涉罪未成年人改过自新、促其成长的契机，由此可见开展社会调查的必要性。 二、实践困惑 （一）社会调查员的定位 目前，部分涉罪未成年人及其法定代理人、近亲属拒绝接受社会调查，是因为其担心进行社会调查后不利于未成年人权益保护。这反映了社会调查机制存在的问题。其一，是社会调查员存在异化的可能性。实践中，社会调查员由司法机关选聘，并且长期同司法机关办案人员接触，其同办案人员的熟悉程度会使未成年人及其家属心对社会调查员的职责存在疑惑。其二，是社会调查存在形式化的可能。实践中社会调查职责由社工事务所承担，流水化作业，可能在同未成年人及其家属缺乏有效、有深度的交流。根据社工经验，在不涉及实质问题的情况下，
11、有效同未成年人、成年人家属建立信任关系，至少需要半小时时间。对于开展社会调查的案件，是否能够获取全面有效、有助于案件处理、有利于未成年人改过的信息，存在问题。这要求社会调查员个人的素质、交流技巧等。其三，社会调查员采访未成年人学校老师、朋友、居委会或者村委6会、工作单位等人员，无形中会扩大案件影响，使未成年人由于担心更多人知道自己做错过事情而产生抵抗心理。 笔者认为，上述问题并不足以妨碍社会调查的开展。其原因在于，上述问题皆根源于实践操作，而非理论难题，通过规范流程、对社会调查员开展专业培训、调查过程中向知情人讲明保密原则等均可以解决。随着社会调查的发展，调查流程化、专业化，社会调查员的资质、
12、素质、沟通技巧等均会相应有所提升。 （二）对社会调查的社会认知 目前，社会调查工作尚未全部铺开，部分地区进行社会调查，部分条件不具备的地区未进行社会调查，且在进行社会调查的过程中形式多样，有委托中立第三方即司法社工开展社会调查的，有委托司法行政机关开展社会调查的，有法院、检察院进行社会调查的，有多部门联合进行社会调查的，形式不一而足。未成年人及其法定代理人、未成年人所在社区、学校、单位对社会调查的内容、形式等的了解程度也不一样。并且，目前上述人员对社会调查的作用、意义认识并不全面。因此，政府机关及社会舆论应当充分利用报纸、电视、广播、互联网等多形式、多途径宣传社会调查相关法律知识，提高民众对社
13、会调查工作的认知度。（三）是否有必要全面展开社会调查 新修改刑诉法第二百六十八条规定“可以”对未成年犯罪嫌疑人被告人进行调查，而非“应当” 。这就产生以下问题，即决定是否开展社会调查的“自由裁量权”赋予给谁，不对所有未成年人开展社会调查是否7有悖于“法律面前、人人平等”原则和“平等保护”原则。 办法第十条对于司法机关可以不予调查的情形进行规定“（1）未成年犯罪嫌疑人、被告人不讲真实姓名、住址，身份暂时无法查清的；（2）与拟调查对象无法取得联系，或者尚未查找到拟调查对象，或者拟调查对象拒绝配合，可能严重影响调查结果的；（3）因办理案件需要，社会调查员暂时不宜与未成年犯罪嫌疑人、被告人接触的；（4
14、）因办理案件需要，司法机关、社会调查员暂时不宜与必须要调查的拟调查对象接触，且该情况可能严重影响调查结果的” 。并且规定，不予调查的，应当出具书面说明，并随案移送；上述情形消失后，司法机关、接受社会调查委托的司法行政机关或者社会组织应当及时开展社会调查工作。 因此，笔者认为社会调查“应当”全部展开。实行无差别、全覆盖的社会调查，符合“平等保护”的原则。目前，限于各地实际情况不一，可以考虑分阶段、有步骤的实现社会调查的全面铺开。 三、期待和展望 （一）确保儿童利益最大化得以实现 儿童最大利益原则的基本含义是指在凡涉及儿童的一切事物和行为，都应首先考虑以儿童的最大利益为出发点。豏在司法过程中，如何
15、遵循儿童最大利益原则，如何体现儿童最大利益原则，如何做到少年利益和社会利益的双保护，是应当要考虑和解决的。社会调查过程中，通过向知情人，如社区工作者、学校、单位代表等了解涉罪未成年人的成长情况、个人表现等，利于针对未成年人自身情况、需求制定并实施个性化、专业化帮教、矫治方案，并利用社会资源，如知情人、专业社工、心理8辅导师等对孩子进行帮助。同时，社区、学校、单位等可以了解未成年人成长过程，适时开展社区普法、监管矫正等工作，并通过现其说明“保密性”原则，将案件影响控制在一定范围内，实现特殊预防和一般预防的结合。从此层面上讲，在社会调查过程中向知情人了解情况，是符合少年利益和社会利益双保护的目标的
16、。 （二）将异化为“符号”的犯罪人，还原为孩子 进行社会调查，有以下三个有点：一是多方参与，增强程序的公开透明度。一般刑事案件参与方为公、检、法，社会调查员及知情人参与进来，可以使司法程序更加公开透明。二是实现程序的特殊价值，对未成年人保护到位。在未成年人刑事案件中，应当确保进入司法机关视野的不仅仅是犯罪事实本身，未成年人的成长经历、家庭状况、心理及生理特点、平时表现等非法律因素也要进入司法机关的视线。在社会调查的基础上，对未成年人的人身危险性、再犯可能性作出正确的判断，再确定适当的处罚方式，从而达到挽救、教育的刑罚目的，而非机械的处理案件、惩治犯罪嫌疑人。其三，体现法律的关爱和威严，宽容适度
17、。对未成年人保护的原则应当是宽容而非纵容。在对未成年人保护的同时，也要让其充分认识到其行为给被害人、家庭、社会秩序带来的危害，达到真正认罪、悔罪的目的。以上三个方面，可以促使孩子健康成长。 （三）寻求最佳治疗方案 办法第三条规定“社会调查的目的，是对未成年犯罪嫌疑人、被告人合理适用强制措施、准确适用刑罚、有效开展教育矫正工作。对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施、量刑和实施教育、矫正，应9当参考社会调查报告的内容” 。由此可见，社会调查报告不仅仅是量刑的参考，更是开展教育、矫正的重要参考。以本院为例，在办理未成年人刑事案件过程中，向法院提交量刑建议书中载明的法定情节和酌定情节中并无关于依据社
18、会调查内容作出的量刑，反而在跟踪、帮教过程中，以社会调查报告为依据，对未成年人开展帮教工作。青少年处于成长期，其人生观、价值观并不成熟，可塑性极强。通过社会调查对未成年人全面、客观、深入了解，寻求最佳治疗方案，开展跟踪、帮教工作，使其顺利回归社会、学有所成，才是进行社会调查的意义所在。 注释： 该文件由首都综治委预防青少年违法犯罪专项组、北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市司法局、共青团北京市委员会联合下发。法律和司法解释有明确规定的，依照有关法律和司法解释执行。 姚建龙.中国未成年人刑事司法制度的完善.国家检察官学院学报.2011（4）. 姚建龙.转变与革新论少年刑法的
19、基本立场.现代法学.2006 年 1月. 参考文献： 1莫洪宪，邓小俊.试论社会调查制度在检察机关办理未成年人刑事案件中的运用.少年司法.2012 年. 2张静，景孝杰.未成年人社会调查报告的定位与审查.司法时评.2011（5）. 103刘涛，岳慧青.未成年人犯罪社会调查主体多元化之构建.探索与实践.2012 年 4 月 28 日. 4张鸿俊.试论如何建立未成年人刑事案件社会调查制度.法制与社会.2011（7）. 5王东明.未成年人犯罪审前社会调查制度研究.前沿.2011（24）. 6阮文良.论我国未成年人刑事案件诉讼中的社会调查制度.法制与社会.2012 年. 7余萍，周家富.构建涉案未成年人社会调查机制的思考-以检察机关的社会调查权为例.湖北警官学院学报.2012 年. 8罗芳芳.未成年人社会调查报告的证据学分析.证据科学与理论.国际研讨会. 9陈海平.未成年人犯罪案件社会调查制度冷思考.海南大学学报人文社会科学版.2009 年. 10席小华.论社工介入未成年人犯罪审前社会调查制度的必要性.2010 年国家社科基金项目“当前我国开展少年司法社会工作的社会影响因素研究” （项目号：10BSH055）中期研究成果.
