1、1完善我国刑事证据法定种类之思考摘 要 2013 年 1 月 1 日生效的新刑事诉讼法对原有证据的法定种类进行了修改与完善，包括增加了新的证据种类电子数据，将鉴定结论改为鉴定意见，增加了笔录的范围等，但这些修改只是权宜之计，现有证据种类仍然存在很多难以回避的问题，需要进行进一步完善。 关键词 刑事 证据 法定种类 作者简介：沈宝生，三亚学院法学院教师，研究方向：诉讼法、犯罪学。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）04-251-02 2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定 ，新
2、的刑事诉讼法已于 2013 年 1 月 1 日施行，新刑事诉讼法的颁布与施行，标志着我国刑事诉讼法发展到了一个新的阶段。其中，新刑事诉讼法第 48 条修改了证据的内涵界定与证据的法定种类。 一、新刑事诉讼法对刑事证据法定种类的修改之处 1.重新界定了证据的内涵。1996 年修改的刑事诉讼法（以下简称1996 年刑诉法）第 42 条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。新刑诉法规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。前者为事实说，后者为材料说。事实说存在很多难以自圆其说的缺陷，如果将证据2界定为事实，那么不属实的就不是证据，无论从认识论的角度，还是从司法实践来看，不属实者非证据均不能成
3、立。从司法实践来看，当事人提交司法机关的证据和司法机关自己收集的证据都是有真有假的，因此才需要审查评断，因此也才有非法证据排除规则与伪证罪存在的余地；从认识论来看，人们对证据和案件事实的认识都是相对的，因为就每个具体的案件来说，对证据的收集和适用要受时间、空间等多方面条件的限制，司法机关通常不可能在有限的时间将案件恢复到完全客观的状况，况且是否完全为客观发生的事实以人类目前的科技水平来看根本无法判断。因此，事实说存在着难以回避的重大缺陷。 2.增加了电子数据这一新的证据种类。96 刑诉法将证据划分为物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录、试听资料。新刑诉法
4、将电子数据规定进去，与视听资料并列，成为一种新的证据种类。 3.将鉴定结论改为鉴定意见。1996 年刑诉法将鉴定人进行鉴定行为所到的结果称为“鉴定结论” ，新刑诉法将其修改为“鉴定意见” ，因为即使是专家根据专门知识、专业鉴定活动得出的结果仅仅是其个人的见解，并不能作为结论，更不可能直接作为定案依据，法院还要最终决定其是否被采纳，所以鉴定人作出的鉴定结果充其量只是意见而已。 4.将勘验检查笔录扩充为侦查活动中所有的笔录。1996 年刑诉法的证据种类中只有勘验、检查笔录，新刑诉法将辨认笔录、侦查试验笔录等司法实践中比较常见的笔录加进来，并且不限于这些，从而将很多没有进入刑诉法视野但实际存在的各种
5、笔录囊括进来。 3二、新刑事诉讼法对刑事证据法定种类修改的不足之处 1.证据概念的界定并不科学。新刑诉法规定：可以用于证明案件事实的材料都是证据。该说法就是学界概括的“材料说” 。因为将证据界定为“事实”就意味着所有的证据必须是真实的，没有虚假的，而将其界定为材料，则证据并不限于完全真实的，也有虚假的成分存在，似乎更符合生活实际。从这点来说， “材料说”比“事实说”更符合道理一些。但“材料说”并不能将人证现场作证的这种方式界定进去，只能将证人的书面证言包括进去。因为假如人证没有提供书面证言，只是现场去法庭作证，那么将其当场作证所说的话作为证据肯定是没问题的，但是将其当庭所陈述的话界定为“材料”
6、则似乎不符合人们通常的认识。所以，将证据界定为材料也是有待商榷的。 2.限定性列举式的立法模式没有修正。从整体上来说，本次修改仍然沿用了 1979 年和 1996 年刑诉法采取的明确列举具体证据种类的立法方式，这种立法模式无法涵盖所有的证据种类，不能适应不断变化发展的司法实践的需要以及社会生活的变化，不能穷尽所有的证据种类，一旦出现新的难以归类的证据种类，就会因为不具备证据的法定形式而不能被采纳，只能以修改法律的方式来解决。对于该种立法方法的弊端，拉弗伦茨有精彩的论断：“显然，无论立法者对此进行多么详细的列举，以此方式他永远难以穷尽所有可能的具体情况。因此，个案列举式的规定总是有遗漏的，列举得
7、越细，就越会漏洞百出。 ”随着科学技术的不断发展，任何一种新的信息载体都可能成为新的证据种类。可见，限制性列举方式存在着难以弥补的缺陷。 43.证据种类划分标准不统一。被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言等是从证据资料的角度来划分的，它们均属于人证的范畴；视听资料是以感知方式命名的一类证据，该证据种类与其他证据并列的话明显打乱了证据的划分标准。同样，电子数据作为独立的证据种类，则在外延上与其他证据种类存在交叉。此外，笔录类证据与物证、书证等实物证据并列为证据种类，也存在逻辑上的误差。因为实物证据是从犯罪现场或相关人员身上收集到的以实物形式表现的证据，而笔录证据则是公安司法机关在犯罪侦查过程中
8、为固定证据、揭示证据信息、记录侦查行为而制作的。将笔录证据与实物证据、言词证据并列，在逻辑上难以说通。鉴定意见也主要是对物证进行鉴定从而找出其所蕴含的案件信息，鉴定活动本身并不是独立的新证据，而仅仅是对犯罪活动所留下的证据本身信息的揭示，它以物证等证据的存在为前提。 三、我国现行刑事证据法定种类制度的完善 （一）初步完善之考虑 1.重新界定证据的内涵。前面已经分析了事实说与材料说的缺陷，对于我国的刑事诉讼法关于证据的概念，就目前存在的各种学说而言，笔者认为“信息说”最合适。信息说主张， “证据是与案件事实有关的任何信息由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件
9、事实的存在或不存在。 ”“信息说”摒弃了“事实说”的缺陷，因为针对案件事实来说，信息可真可假，符合证据本身的内在需要，符合认识论和司法实践。 “信息说”摒弃了“材料说”的缺陷，对于证人在法庭现场所作的陈述，其本质也可看做一种信息，5由证人本身发出的信息，对于书面证言的内容，同样也反映了一种信息。因此，不管是证人本人作证，还是特殊情况下不出庭而作出的书面证言，均可以看做是信息，只不过其表现的形式存在差异而已。 2.将限定性列举方式改为开放式列举方式。开放式列举方式在世界范围内属于普遍做法。英美法系国家通常制定了专门的证据法典，其证据法秉承“只有具备相关性恶证据才具有可采性”的理念，很少明确划分证
10、据种类，但从法律的具体条文中还是可以观察出立法对证据种类划分的某些趋向。以英国为例，其1968 年民事证据法将证据划分为证人证言、文件证据和实物证据三种。该法第 19 条规定，该法中提供证据系指以任何方式提供证据，无论是通过提供情报、提供发现、出示文件还是通过其他方式。可见，英国证据法没有将证据种类限定在一定范围内，而是采取了开放的态度，以适应不断出现的新的未知证据。大陆法系国家尽管没有专门的证据法典，其证据问题往往通过诉讼法典来涵盖。以德国为例，其刑事诉讼法中并没有关于证据法定种类的专门规定，而是散见于各个法条中，从总体上来看，大陆法系国家关于证据种类的表述具有较强的逻辑性、体系性，在一定程
11、度上保持了证据种类体系的开放性。再看我国，不管是 1996 年刑诉法的“证据有下列七种”的表述方式，还是新刑诉法规定的“证据包括” ，其本质都是对证据的种类作了限制性列举，也就是说，除了刑诉法规定的这几种证据，再没有其他的证据。限制性列举方式不能穷尽所有的证据种类，不能适应社会生活的的变化和司法实践的需要，所以，应修改为开放式列举方式，可以考虑这样的表述方式“证据包括但不限于以下种类” 。这样的表述方式为那些难6以归类的新证据类型进入司法审判者的视野并作为裁判的依据提供了可能。 3.统一证据的分类标准。对于新刑诉法对 1996 年刑诉法所做的修改与完善，并没有解决原刑诉法本身固有的逻辑混乱的证
12、据种类分类标准的问题，针对此问题，笔者考虑将刑事证据法定种类分为人证、书证、物证及其他证据。其中人证分为被害人陈述、被告人供述和辩解、证人证言、专家证言等，其他证据指的是除了人证、书证、物证外有可能成为证据的其他信息。这样规定的话，在证据分类标准的第一层次的逻辑上就没有什么大问题了。至于视听资料、电子数据等与前面的人证、书证和物证存在重合的地方，可以根据具体情况归入物证、书证或人证等证据种类，没有重合的地方则将其作为“其他证据”的范畴。此外，这样完善刑事证据法定种类，既对原有证据种类的规定进行了继承，又可以使新的证据表现形式满足刑事证据法定种类的要求，一举多得。 （二）未来完善之趋向 我国刑事
13、诉讼法明确规定证据的法定种类的功能或意义在于限定证据的法定表现形式，对于不属于刑诉法规定的法定的证据表现形式的证据信息，则被排除于证据之外，更不允许作为定案的根据。 在司法实践中，证据法定种类的该项功能并没有发挥应有的作用。新刑诉法修改前，刑诉法规定的笔录仅仅为勘验检查笔录，而司法实践存在的辨认笔录、搜查笔录、证据提取笔录、破案经过及情况说明等证据严格来说并不属于勘验检查笔录的范畴，按照证刑诉法的规定，这些证据应该不属于法定的证据种类，更不能作为定案根据，但司法实践中，7各级法院通常并没有将搜查笔录等证据排除在法庭之外，更多的时候是将它们作为定案根据来处理。换句话说，刑事证据法定种类的限制性规
14、定及其功能并没有得到有效实施，而是处于被规避、被架空的境地。同样的道理，现有证据法定种类之下，随着科学技术的发展和社会生活的变化，如果出现新的证据载体，那么现有的证据种类则无法涵盖，需要通过修改现有法律来弥补这种缺陷，证据法定种类的功能同样变得没有多大意义。在证据法中限定证据的法定种类，违背了证据运用的基本规律，将大量有助于证明案件事实的证据载体排除于法定证据形式之外，无助于全面客观地揭示案件的事实真相。 其实，不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，各个国家的证据立法基本上没有明确规定法定的证据种类，而主要是就证据的可采性或证据能力作出明确的规定。证据能力在各个国家证明体系中均处于核心地位，证
15、据能力是自由心证的拦沙坝、挡土墙。证据没有证据能力，裁判者不得将其作为裁判基础，也无法评判其证据价值或证明力的大小。因此，我国关于证据的立法完善也应更多地偏重于限制证据能力问题，至于证据法定种类问题，也可考虑采取不直接规定证据法定种类，而是将其散见于刑诉法的证据章节及具体法律条文中，但总体上要构筑一种逻辑严密的开放的证据种类体系。 注释： 德卡尔拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论.法律出版社.2003.34. 美罗纳德J.艾伦，等著.张保生，王进喜，赵滢等译.证据法：8文本、问题和案例（第 3 版）.高等教育出版社.2006.79. 陈瑞华.证据的概念与法定种类.法律适用.2012（1）. 林钰雄.严格证明与刑事证据.台湾学林文化事业有限公司.2002.103.
