1、1新刑诉法特别没收程序的实质与不足摘 要 联合国反腐败公约 （以下简称公约 ）是目前联合国在打击腐败方面的具权威的公约。该公约第五章规定了资产追回机制，其中第 54 条第一款第 3 项规定：各缔约国应采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。为此，各国在司法实践中，主要通过民事没收制度和缺席审判制度来实现这一目标。而我国新刑诉法采取违法所得特别没收程序来解决这一难题，然而，新刑诉法这一开创性做法，在程序和实体方面也难免存在一定问题，本文主要通过比较研究的视角来略加探讨。 关键词 联合国反腐败公约 新刑诉法 特别没
2、收程序 作者简介：丁志鹏，北京市石景山区人民检察院反渎职侵权局副局长。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-261-02 一、民事没收制度的利弊分析 （一）民事没收制度的特点 1.物不对人。民事没收的对象是违法所得，它是一种对物程序，既不针对违法行为，也不针对违法行为人或违法财产持有人。只要执法机关能够证明财产与违法行为之间存在充分的联系，可对该财产提起民事2没收程序，财产持有人是否实施了违法行为，是否应当承担刑事责任或行政责任在所不问。 2.不以刑事判决为前提。民事没收程序的启动不以刑事定罪为前提，不管检察官是否对相关违法行为提起刑事诉讼，也不
3、论对行为人得到了有罪判决，都不影响民事没收程序的启动。即使涉案财产几经易手，行为人已经失踪或者死亡，都不妨碍司法机关针对现时的财产持有人启动程序。 3.适用范围广。可追缴的财产不仅限于违法所得，还可针对犯罪所得所产生的合法收益，还包括用来犯罪的工具甚至准备用于犯罪的工具。在个别国家，比如美国，哪怕是犯罪分子租来用于贩毒的交通工具也在民事没收的财产范围内，豍其适用范围过于宽泛，也是民事没收制度收到诟病的重要原因。 4.证明标准较低。比如，依英国2002 年犯罪收益追缴法的规定，法院在裁定违法行为是否发生时采用优势证据标准（balanceofprobabilities） ，如果能够证明某一事实的发
4、生具有较高的或然性，这一证据就会被法官采信。豎再比如，美国民事没收制度只只需证明涉案财产与违法行为有“充分的联系”即可被民事没收。证明标准为“清楚并且令人信服” （clearandconvincing） ，豏都比“排除合理怀疑”的刑事证明标准要低得多。 （二）民事没收制度的利弊分析 民事没收制度的优势显而易见，证据负担较低，不需要进行刑事定罪因此启动及执行程序的门槛相对较低。没收的财产不限于特定交易、3可以没收第三方的财产，因此打击的力度相对更大。民事没收不强调物之主人是否实施犯罪行为，引起民事没收的事件不是某人实施犯罪行为，而在于诉讼对象物是否系非法取得。在此情况下，当刑事被告人利用第三方的
5、财产实施犯罪行为时，可以对该财产实行民事没收，凡此种种都促使民事没收制度成为司法机关打击犯罪的利器。 然而，民事没收制度的弊端也十分明显，由于民事没收制度启动机制过于简便加之证据标准过低，因此使得个人权益在面对公权力时的弱势地位暴露无遗。此外，我们研究借鉴民事没收制度的出发点是对于无法进行刑事定罪的涉案财产处理，在这一点上，由于民事没收制度的先天不足，各国在进行国际司法合作的过程中对民事没收制度普遍采取比较审慎的态度。 二、缺席审判制度 （一）缺席审判制度的价值基础 1.程序公正。程序公正是实现法治精神的根本途径，实体处理结果的公正性只能存在于程序公正当中，离开程序就没有实体公正，只有程序正义
6、才能最大限度地保证实体正义的实现。 “使诉讼各方从心理上对裁判结果表示服从和确认，即使这种结果对他不利。 ”豐 2.诉讼效率。诉讼效率即对法律资源的合理配置。以最少的资源消耗取得同样多的效果，或者以同样的资源消耗获得最大的效果体现，尽管是经济学的概念，但是迅速及时处理案件，提高办案效率和实现及时审判，改变因犯罪行为所导致的种种财产、人身等社会关系的不确定性得以恢复，也是现代法治的应有之义。 43.权利与义务相统一。参加庭审，充分行使辩护权既是每个当事人的权利也是每个公民的基本义务。由刑事诉讼打击犯罪的特点所决定，在设计各项程序的过程中，应当更多为当事人提供权利保障，排斥缺席审判正是这一要求的集
7、中体现。然而，禁止缺席审判不能一概而论，在封建社会为对抗明显不公正的审判而逃避，显然应当禁止缺席审判。单纯为了逃避应有的法律制裁，则不应受禁止原则约束。 （二）缺席审判的正当化根据 1.出庭权可以放弃。出庭权，作为宪法及刑事诉讼法规定用于保障被告人权利的基本措施，其核心意义在于让被告人有机会针对收到的指控充分进行辩护。是否参加庭审，是由当事人根据自身意愿决定的，当被告人已经接到了及时的传唤，并且告知对其指控的诉讼程序后，如果其不愿意出庭，应当允许对其进行缺席审判。 2.出庭权可以受到限制。在特定情况下，为了一定的正当利益，可以根据宪法和法律的规定，对权利的行使进行适当的限制。豑通常情况下，我们
8、认为在以下两种情况可以对权利的行使进行必要的限制：第一，为了保证对旁人的权利和自由给与应有的承认和尊重；第二，为了保证适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。豒 （三）缺席审判制度的利弊分析 缺席审判的好处是可以获得生效的刑事判决，这样在开展国际司法协助过程中，可以获得充分的信息及有效的协助。由于有了生效的刑事判决，国与国之间在开展司法协助活动过程中，可以最大限度地为调查者提供获取信息的特权，进而可以更加容易地克服各种障碍，比如银行5的保密规则给境外追赃活动带来的限制。 三、我国新刑诉法规定的特别没收程序 （一）特别没收程序的性质 其一，与普通刑事审判程序不同。普通刑事审判程序必然要在确定犯罪
9、嫌疑人的罪名及刑罚的基础上，来进一步明确犯罪财产及收益的性质以及如何处置等问题。其二，与刑事附带民事诉讼程序不同。附带民事诉讼本质上是一种特殊的民事诉讼，而特别没收程序，一方面旨在解决涉案财产的没收问题而非民事赔偿问题，因而它从本质即属于一种刑事程序；其三，与民事没收程序不同。这种不同在于向法院提出请求对属于犯罪所得或收益的财物予以没收的机关不同。刑事没收程序只有检察院有权以提起公诉的方式行使，而其他政府行政执法机关无权行使。 （二）特别没收程序的不足 1.适用范围有待进一步明确。新刑诉法规定的特别没收程序，尽管在适用的罪名上做出了相对明确的规定，但缺乏对犯罪数额的规定。此外，判决能否得到国外
10、司法机构的配合也是摆在我们面前的现实问题。再加上，毕竟缺席审判在一定程度上有损被告人的辩护权和程序参与权，基于价值冲突的利弊权衡，对于轻微的腐败犯罪案件显然不应适用。 2.应当提供更加充分的救济措施。由于特别没收程序实质上是缺席审判程序，因此应当提供更为充分的救济措施。比如：依法履行告知或送达程序；书面告知并使被告人、犯罪嫌疑人享有辩护权；按照普通审判程序进行开庭审理并作出判决；对于缺席审判后判决的既判力做出额外规定，比如，在特别程序的判决生效后犯罪嫌疑人、被告人归案的，6应当认定特别程序判决自始无效，重新开始对全案事实及证据的审理。 三、结论 应当进一步明确适用范围。以避免“因贪污贿赂犯罪、
11、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”之规定而给人留下口袋条款的印象，应当结合联合国反腐败公约规定确定特别程序的适用范围，并进一步明确犯罪所得的数额限制；在适用特别程序之前，最好能够确认已经经过有效传唤，犯罪嫌疑人已被告知即将启动的司法程序以及针对其指控的具体内容；明确证明标准，对证明事项、证明标准等加以明确；提高启动条件，时间条件有待进一步明确，以避免侦查机关消极侦查，只待时限届满采取申请没收程序草草结案，亦或者已经启动刑事司法协作，但为了节省诉讼成本或者为了逼迫犯罪嫌疑人早日归案，而申请特别程序，进而剥夺犯罪嫌疑人的出庭权。此外，尤其重要的是，应当对于特别程序判决的既判力做出例外性规定，进而在全面保障犯罪嫌疑人、被告人权益的基础上，实现对犯罪打击，对犯罪分子的震慑，打破不法之徒以外逃来逃避打击的幻想，进一步树立社会主义法治的权威。
