1、1选择性执法之困境与出路摘 要 选择性执法指的是在执法过程中，执法机构及执法人员对于被管理的客体，区别对待，选择性地进行管理或者处罚，即在时间、空间、客体上有选择的执法，其是客观存在的，有利有弊。其产生原因主要有管理需求与执法资源不对称、法治意识淡薄、立法本身存在问题等。当前选择性执法遭遇的困境为容易产生权力寻租、产生“破窗现象”等。完善选择性执法之出路主要有减少自由裁量、运动执法、重典治乱等途径。 关键词 选择性执法 困境 出路 运动执法 中图分类号：D926.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-104-02 多方面的原因促成政府的选择性执法，如基于社会稳定的考
2、虑，利益的考虑等。法律针对的对象和内容决定了法律是否够得到严格的执行。通常对于可能影响政权或者社会稳定的法律执行都非常严格。对于那些涉及“民告官”案件的法律，则在很大程度上取决于公共舆论的影响，经常发生的现象是，只有当政府不能够堵塞公共舆论，造成巨大的社会群体性事件的时候，该类案件才会被重视，并很快得到的执行。而普通的民事法律，其执行在很大程度上依赖于法官或法院本身。因此，从某种意义上讲，与其说选择性执法在是一个法律问题，不如说它是一个政治问题，换言之，对于那些涉及到社会稳定、公民基本权利和自由的法2律的执行，在很多时候都不被当作一个纯法律或者技术问题，而是一个政治问题。 然而，执法主体对不同
3、的相对人，有选择性的区别对待，有违执法公正之虞。正因为选择性执法在以较小的执法资源推动法律实施的同时，也存在着必然的病灶，与法治目标背道而驰，所以它被赋予褒贬各异的两种定义也在情理之中，这是公平与效率矛盾的体现。但是必须肯定的是，择性执法是必须存在的一种执法策略，其正负两种作用都有可能衍生，因而对其所有的研究只能是考虑如何去弥补、规范，让效率与公平并驾齐驱，而不是放弃。 一、选择性执法的内涵与作用 选择性执法即在执法过程中，执法者对于执行相对人，采取不同的标准，区别对待，有选择地进行管理或者处罚。即在时间、空间、客体上有选择的执法，是因为违法客体在违法时间、空间和个体始终具有高度不确定性，需要
4、庞大的执法资源，才能确保这些法律的有效实施，而这又是不现实的。 选择性执法的优势在于通过灵活的个别执法，以点带面，产生广泛的威慑效应，激发民众的自省意识，使社会秩序得到较大程度的维护，同时节约执法资源和成本。表现在司法领域为民不告官不理，除刑事案件公权机关会主动介入外，一般只有在利害关系人主动告诉后才启动司法程序。又如生产领域的抽样检查，通过随机抽检检验样品质量去分析总体质量。在行政领域则更为普遍，囿于执法资源的稀缺，普遍存在的情况是被动发现后才进行执法，不是发生后即执法。 3二、选择性执法的成因 （一）执法资源与管理需求不对称 随着社会的发展，各方面的社会联系越加频繁，关系愈加复杂，需要用法
5、律调处的矛盾和问题也越来越多，小到个人的生老病死，大到社会的公共管理，都可能涉及具体的法律问题。同时，违法情形的高度不确定性，使得需要庞大的执法资源才能确保所有法律得到有效实施，现实情况是，社会供养公共产品的能力不足导致执法资源有限。法律执行者、相对方永远表现非对称性，不可能实现一对一的线性控制，直接的结果是执法始终处于被动的境地，只能有选择地进行。因为而被管理者的行为是无穷的，所以在履行职能中肯定会有所取舍，不可能面面俱到。比如实践中常用的抽查、抽检等，就是典型的选择性执法。 （二）法治意识缺失 执法者有选择的执行法律， “不是法律不够用，而是法律不管用” 。执法者选择对象、时间、地点执法，
6、很大程度上都源于法治意识的缺失。一方面是执法者本身的问题，他们没有意识到随意性的选择执法对于执法的公信力是极大的损害；另一方面，是普通民众对待法律的态度和对待执法的态度问题。 “案件一进门，双方都托人” ，这种因权、钱、情所招致的“选择性执法” ，严重动摇威胁法律的平等性、权威性，也在很大程度消解着人们的公平观念和法治意识。豍 （三）立法本身存在问题 立法时试图包罗万象，要求一切法律具有普适性的观念是错误的。英美法系的学者认为法律的形成是“发现”出来的，而不是“制定”出4来的。即法律是客观存在的，违背客观规律的法律必然的不到良好的执行。我国的劳动合同法 ，由于背离了当前阶段的国情和市场规律，执
7、行起来相当困难，就会遭遇选择性执法。因此选择性执法与立法问题密不可分。尤其大陆法系的法典化传统通常无视地区的多样性和差异性。从信息的收发角度来讲，用于决策的信息大多是分散在每个地方或者人手里的，立法者根本无法把分散的信息和知识全部收集起来，即便收集起来而做出决策，该决策也未必适应不同的决策需求，所以，大一统体制下的立法必然有专制倾向。 三、选择性执法之困境 因为选择性执法在时间、空间及对象上总有遗漏，总有一些违法现象不被处置。这是选择性执法的先天性缺陷，容易产生两个问题：一是权力寻租，给执法腐败提供温床，执法者可以利用控制执法的疏漏率或者选择执法与否来威胁利诱管辖客体，法律成了蜘蛛网，大苍蝇触
8、犯没事；小苍蝇却给逮住。豎二是随着执法的疏漏率逐渐增大，容易产生“破窗现象”豏，进而向社会传递出一个错误的信息：对法律不必当真，可以在执法的空间中躲避。豐近年来的城管执法、食品安全、煤矿监管漏洞，土地、建设领域的腐败现象，深究其因，基本上都是选择性执法导致。这极大的挑战了法律的平等性、权威性和神圣性，对法制秩序及法治国家的形成也是一种严重损害。 四、选择性执法之出路 因为选择性执法始终具有有法不依、违法不究的可能性，难以让法制秩序得到根本的维护。为了巩固和维护法制秩序，常有的思路是进一5步提高选择性执法效能，让人不敢违法，减少违法现象，辅以的主要方法有自由裁量、运动执法和重典治乱三种。 （一）
9、出路之一减少自由裁量 自由裁量即在法律给定的自由尺度内让执法者根据情势变化从重或者从轻。它的好处是使执法尺度能够符合民众心理取向、符合经济社会要求、产生必要的示范效应，弥补执法资源的不足。豑它的缺陷是执法者可以根据利害关系取向，在法律给定的自由尺度内从重或者从轻，这给权力寻租提供有效的操作空间，建议立法机关在立法时要尽可能细化，缩小自由裁量的范围。但是自由裁量又是不能避免的，限制自由裁量走向另一面极端会导致法条的刻板和机械化，因此如何控制自由裁量的范围是一个值得研究的课题。 笔者认为影响自由裁量权的选择有以下几点：一是文化因素。执法者受教育的程度及文化影响导致执行者在自由裁量空间中是向左走还是
10、向右走。在自由裁量空间内，他可以走到最左，也可以走到最右。二是利益问题。执法者会在自由裁量空间中选择对自己有利的倾向去执法。原来的计划经济是低效率经济，转变为市场经济后就成为高效经济，中间有个财富增量。在这个转变过程中就会出现选择性执法。豒执法者可以利用手中的职权，钻法律的空子，为自己获取利益，甚至不惜以身试法。 （二）出路之二运动执法 运动执法即由执法者选择启动时机，短时间内集中力量打歼灭战。它的优势在于执法者能在充分准备后进行突然袭击。对违法者而言，由6于突袭的时间和地点、对象不确定，可以在一定程度消除侥幸心理。如在食品安全问题严重的时候进行的专项治理活动，在生产安全形势严峻的时候开展安全
11、专项整治活动，大都可以在一定程度上缓解突出问题。它的缺陷有二：一是往往违法行为招摇过市很长时间后，舆论呼声高涨时，才大规模集中治理。法律不是持续地发挥作用，而是因为形势需要才显示一下威严，这会让那些违法者滋生投机心理，选择暂避风头，伺机死灰复燃；还会给人们以遐想空间：对一些执法对象的处罚，不是因为法律的威严，而是出于其他的考虑，否则， “为什么到今天才查”？豓二是容易代替常态执法，让执法在时间和空间的疏漏率进一步扩大，让执法惰性得到制度的保护。具有违法动机者可以躲一时风平浪静，躲过后海阔天空。同时选择启动时机难以有效把握，容易成为“马后炮” ，如果掺入权力寻租因素，运动执法更可能变为一种猫鼠配
12、合的作秀游戏，失去执法的本来作用。 （三）出路之三重典治乱 在立法时对某种情形的处罚从严、从重，可以让民众在一定程度上望法生畏，自觉遵守，如近期的“醉驾入刑” ，明显降低了醉酒驾车的情形。在执法成本约束条件下，惩罚不可能是百分之百。如果把惩罚以被发现的概率相应的倍数提高，这时候执法的成本可以大大的减少。这种执法理论所解释的是在执法成本约束条件下的随机性执法。通过对违法者的惩罚以被发现的概率相应的倍数提高，可以增强警示效应。比如，封建社会对欺君之罪的处置，古今中外对叛国罪、危害国家安全罪的处置，我国现在对非法使用枪支、贩毒的处置，都较为严厉，这也使这方7面情形发生相对较少。它的缺陷是不符合人性化
13、法治倾向，社会危害性与受到的惩戒失衡，长久容易激化社会逆反情绪并在短时期内不能释放，最终可能积累成重大的社会问题。同时，它在增强被执法者的畏罪感的同时，更容易激发其贿赂执法者寻求逃避的愿望。 注释： 纪伯伦把法律喻为“砂器”：一个律师问夫子，我们的法律是怎么样的呢？夫子回答说：你们喜欢立法，却更喜欢犯法。如同那在海滨游戏的孩子，勤恳地建造了沙塔，然后又嬉笑地将它毁坏。但是当你们建造沙塔的时候，海洋又送许多的沙土上来，到你们毁坏那沙塔的时候，海洋又与你们一同哄笑。真的，海洋常和天真的人一同哄笑。 早在公元前 600 年，安纳哈瑞西斯就曾说过同样的话：“法律很像蜘蛛网，小而无力的东西落在上面立刻被
14、粘住；但是大的东西落上了，便挣扎网孔而逃之夭夭。 ” 如果打破这扇窗户没人管，那么别人就可能受到某种暗示，去打烂更多的窗户。 李海波.选择性执法的因和果.南风窗.2011 年 6 月 7 日. 比如，在发达地区经济处罚相对从重，能对富裕群体起到威慑作用；坦白从宽，可以促使违法者配合侦破，降低执法成本；对配合执法的从轻、态度恶劣的从重，能树立执法者权威，减少执法阻力。 比如我是政府官员，因为在改革开放初期还不能自由进入一个产业或市场，但如果给执法者好处了，他就很容易让你进了，给你办营业执照（当时办营业执照是很困难的事情） 。 8人民日报.“选择性执法”别把公正“选择”掉.2010 年 5 月 20 日. 参考文献： 1李海波.选择性执法的因和果.南风窗.2011 年 6 月 7 日. 2范正伟.“选择性执法”别把公正“选择”掉.人民日报.2010 年5 月 20 日.
