1、对“看望条款”的法律思考新修中华人民共和国老年权益保障法 （以下简称老年权益保障法）已于 7月 1日正式实施。老年权益保障不仅关涉中国老年人这个庞大的群体，而且触及整个社会敏感的神经，因此该部法律甫一出台就不断有人就其中相关条款的实施表示极大关切。其中，又以该法第 17条之规定最为引人注目。老年权益保障法第 17条规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或问候老人。诸多媒体又将本条简称为“看望条款” 。 改革开放后的三十多年，中国法治的发展历经了从无法无天到官方言称的法律体系已经形成的过程。伴随此过程，社会大众形成了一种特有的中国式
2、法律情结，亦即将法律当做解决一切社会问题的良方，对任何问题的终极解决本能地求助于炮制一部法律。 此种对立法的浪漫主义、功利主义的对待，不仅没有提升法律的权威，反而陷入了古人所称的“法律滋彰，盗贼多有”的困局。一旦一部法律不能实现其立法设计的初衷时，巨大的心理落差甚至催生出对整个法律的不信任。 “看望条款”执行遭遇难题 老年权益保障法之“看望条款”的执行，首先可能遭遇的难题是，该条款使用了“经常看望” 、 “家庭成员” 、 “老年人”这样不确定的术语表达。 “经常”一词在汉语词典中被解释为“持久不变的” ，而对本条法律规范中“经常”一词的解释肯定不能使用这样的语义。 “经常”也难以具体确定为“二
3、次” 、 “三次”或者其他具体次数，正确的理解方法显然应将其植入个案的具体情境并遵循社会的一般常理来加以确定。单以家庭成员关系中最核心的父母子女关系而论，按照社会一般常理，父母与子女之情是人间至情至性的亲密关系，逢年过节子女当然应探视看望，这些节日至少应该包括了春节、中秋、重阳以及父母生日等。但是，工业化、城市化带来的急剧社会变迁早已撕裂了田园牧歌式的人间温情，诸多子女父母天各一方的现实使这种看望的期待只沦为梦境的想象，而其他如制度的不配套、时间匆忙以及客观经济条件的不具备，则更易使看望的责任蜕变为“父母在那头、子女在这头”的唏嘘感慨。 “家庭成员”的范围确定也是本条法律规定实施需要直面的一个
4、重要事项。现行宪法第 49条规定：婚姻、家庭、母亲、儿童受国家的保护父母有抚养教育未成年子女义务，成年子女有赡养、扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女、儿童。由于中国宪法并不能直接作为司法援引的对象，或者不能成为司法审判的依据，但法治统一的原则又要求一切具体法律不得违背宪法的规定，因此厘清宪法49条所表述的家庭含义对于准确理解老年权益保障法第 17条“家庭成员”的含义自然大有裨益。一般而言，家庭是可以涵括婚姻、母亲、儿童的概念，宪法第 49条为什么要将家庭与婚姻、母亲、儿童并列起来？家庭指的价值伦理还是组织架构？中国儒教宗法伦理所指涉的家庭通常是五服以内，即五代以内，而婚姻法、
5、继承法所列举的财产继承人范围一般限于三代以内的最典型家庭成员范围。 社会剧烈变迁后所引致的家庭结构改变后，又该如何确定家庭成员范围等，这些都会引发对老年权益保护法第 17条法解释的困难。还有，“老年人”是一个单纯的年龄阶段，比如是指 60岁以上，还是指老无所养、老无所依的人？抑或就是指祖父母一辈的人，而无论其具体的年龄，只要其精神落寞孤独，就是“看望条款”的效力投射范围？ 看望老人虽是一个最典型的道德问题，但将此问题上升为法律调整内容之一，却并不与法律原理相抵牾。因为家庭关系是最为重要的社会关系之一，其稳定与否关乎社会秩序的型塑与支撑。从人类法律史的发展与演进来看，财产分配、婚姻继承这些早先交
6、由道德调整的问题，在面临道德调整无力的情形下，后来都进入国家法的调整领域并借由国家法的强制属性来维系主流的家庭伦理价值。中国新民主主义革命和社会主义建设初期，由于情势逼迫导致法律不得不异常简单粗疏，但也颁布了婚姻法 、 土地法这些关乎家庭关系的法律。但“看望条款”一旦入法，所带来的合逻辑追问是，法律规定必须通过可司法性来使立法意旨得到实现，看望法律条款的可诉性、可裁判性、可执行性如何得到保证？丧失了这些属性的法律是否还具有严格意义上的法品格？ 另外，从立法技术的比较法视角来考量，域外法治一般从看望者权利的角度来设定有关制度，而我国老年权益保障法则设定了看望者的义务。权利条款授予了看望者意志表达
7、的自由空间，这种选择性制度安排既契合了家庭伦理道德的基本属性，又使得权利享有者能够斟酌具体客观情势和对亲情的利弊得失而审慎地表达自己的权利主张。义务条款的刚性约束极大限制了义务人的意志形成，义务不履行带来的法律后果构成对义务人重大的心理震慑。但义务是否得以践行并不仅仅取决于义务人的意愿强度，而且还取决于义务履行的客观条件是否具备。如果客观条件的不能造成义务人履行义务的不为，此时若放弃法律的实施无疑将损害法律的严肃性，若强行实施不合时宜的法律则使法律失去道义的正当性。中国近三十年急剧的城市化、工业化所造成的大量留守老人问题，计划生育所造成的传统核心家庭样态的改变，一对夫妻理论上必须照顾四位甚至更
8、多老人的巨大经济、时间成本，人口的大迁徙、大流动造成的子女老人分处异地问题；房价、物价、教育等成本高昂以及医疗、社保等公共服务全国不均衡、不可异地流动给家庭共居造成的障碍等问题，都客观桎梏了看望条款的真正实施。丰满的理想遭遇骨感的现实，使得看望条款沦为镜月水花。 公权不能无阻拦地全面进入家庭伦理领域 “看望条款”入法也并不意味着公权无阻拦地全面进入家庭伦理自治领域。对道德抱持一份谦卑和谨慎，是法律永远应该恪守的立场。在此方面，美国最高法院审理的一起有关隔代探望的案件特罗赛尔诉格兰维尔案，或许为探讨此类问题提供了很好的启示。本案原告特罗赛尔是被告格兰维尔男友的父亲。格兰维尔与男友小特罗赛尔恋爱同
9、居之后，育有两个女儿。后来两人因感情不合，于 1991年分道扬镳，由女方格兰维尔抚养两个女儿。小特罗赛尔则和原告夫妇（老特罗赛尔）经常一起去探望这两个孩子。但小特罗赛尔的突然自杀使这温馨的一幕骤起变化，原告夫妇仍坚持像原来一样探望孙女，但被告格兰维尔则从开始反感，到最后干脆将原告夫妇拒之于门外。于是，原告特罗赛尔根据其所在州华盛顿州的一项法律向法院提起诉讼。该项法律规定如下：“任何人于任何时间，有权请求法院审理访视未成年子女时间，法院如发现该项访视是为子女之最佳利益者则应准许之。 ”该项法律并未直接规定老特罗塞尔有权探望，而是将这一事项的决定权交给了法院，并且将“子女之最佳利益”的实质判断权交
10、给了审案法官。本案历经四审，是一宗马拉松式的艰难诉讼，最终诉至美国联邦最高法院时，九名法官竟然出现六种不同意见。最终，多数意见由著名的女性大法官奥康纳执笔，首席大法官伦奎斯特、大法官金斯伯格以及大法官布莱尔附议。这一判决成为了决定家庭领域内的法律问题的一个经典。本案有诸多焦点性争议，其中一个最为核心的问题就是，在婚姻家庭关系这种高度个人化的领域，公民自治与公权的干预如何达致一个良性的平衡？公权力与公民基本自由之间如何合理地划分边界？美国宪法修正案第 14条将家庭自由确定为公民的基本权利，因此，法官们的多数意见认为，父母对其未成年子女的监护抚养，无论在程序上或者实体上，都受到宪法修正案第 14条
11、基本权利和自由利益的保障。但美国家庭法领域也有过相反的案例，比如，1983年的桑托斯诉克雷默案。该案确立的原则是，如果出现了明确的、不容置疑的证据，证明父母不适合进行监护看管，那么州政府有权介入家庭，暂时剥夺其监管权。这意味着家庭婚姻并非一个完全拒绝公权进入的领域。综合宪法的规定和先例原则，美国联邦最高法院对特罗塞尔诉格兰维尔案所形成的多数判决意见是：原告特罗塞尔败诉，但最高法院拒绝直接宣布原告起诉所依据的法律违宪。多数法官认为，一旦承认父母以外的第三人对未成年子女有利害关系时，可能对传统上的亲子关系造成负担。因此，最高法院认定，母亲对于子女的最佳利益有着最为直接的判断权，她有权决定是否允许作为祖父母的老特罗赛尔夫妇进行探望。 特罗赛尔诉格兰维尔一案对于中国处理类似问题的借鉴是：在一个民意能够真实呈现并且表达畅通的社会环境下，用立法来回应对某类问题的普遍关切确乎是一个较优的进路，但立法也一定会深深烙上人类理性不及的痕迹，因而会存在公开或隐蔽的瑕疵。立法在照顾一般的同时一定会忽略个别，因此对于纠纷的解决，司法或许是较佳的也是最后的解决机制。中国的老年权益法中的“看望条款”如要承接底气，其所面临的最大挑战就是如何实现该条款的可司法性。 编辑：程新友
