1、合同法效力性强制规范之适用摘 要 并非所有违反法律、行政法规的强制性规定的合同均无效。应将强制性法律规定分为效力规范和取缔规范。一般情况下，只有违反效力性强制规范的合同才构成无效。因效力性强制规范与宪法、刑法、公序良俗、公共安全、国家利益等紧密相联，所以可以此为依据对其进行粗略的具体化和类型化，总结出一个导致合同无效的强制法律规范系列，确立起适用强制法律规范判断合同效力的原则。 关键词 效力性强制性规范 国家利益 社会公共利益 作者简介：吴春瑜，温州市鹿城区人民法院。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-267-02 最高人民法院关于适用中华
2、人民共和国合同法若干问题的解释（二） （下称“司法解释二” ）于 2009 年 5 月 13 日施行， “司法解释二”第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定” 。最高人民法院首次在司法解释中明确了强制性规范的分类概念，将对人民法院确认合同效力的审判工作起到重要作用。但我国现行立法及司法实践鲜有强制性规范明文分类的规定及司法实践经验，人民法院在审判实务中应如何具体应用和把握效力性强制规范和管理性强制规范的区别判定，将直接关系到“司法解释二”的正确理解和适用。笔者试就如何判定效力性强制规范和管理性强制规范，作一肤浅的阐述。 一、强制性规范的分类及概念 在“
3、司法解释二”之前，我国立法和司法解释中均无强制性规范的分类之说，在理论上，强制性规范可区别为效力性强制规范和管理性强制规范（或称取缔性规范） 。所谓效力性强制规范，是指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律、行政法规规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性强制规范或取缔性规范，是指法律、行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的
4、规范。 关于强制性规范的分类问题，在理论界一直存在争议，但随着强制性规范对合同效力的重大影响，使得大量的民事合同被确认无效，继续坚持违反法律、法规强制性规定的合同无效这一传统法学理论，已明显不适应市场经济大环境。为避免国家强制对私法自治的侵犯，保障私法自治，应将法律中的强制性规范再进一步区分为取缔性规范和效力性规范。因此，在理论界和司法实践中开始重视对强制性规范的进一步区分，认为应当将传统法学基础理论中的强制性规定进一步的区分为：效力性强制规范和管理性强制规范（或称取缔性规范） 。效力性强制规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性强制规范着重强调对违反行为的事
5、实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。管理性强制规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不否认其行为私法上的效力。只有违反效力性强制规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性强制规范则不会导致合同无效。 二、效力性强制规范和管理性强制规范的区分判定标准 “司法解释二”对因违反法律、行政法规强制性规定而无效的规定作了限缩型解释，符合鼓励交易以及对合同效力问题采取从宽认定的原则。但目前我国理论界及司法解释尚未就两者的具体区分标准形成主流观点或明确的规定，在审判实务中，审判人员应当根据法律、法规的具体规定，并结合民法基本原则作出谨慎的正确判断。 王利明教授认为，区分效力性强制规范和管理性强制规
6、范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。 上述法律、法规明确规定违反强制性规定将导致无效或不成立的判断标准，比较容易理解，在实务中也不易产生混淆。例如中外合资企业法规定
7、“中外合资经营企业合同，经中国政府主管机关批准后生效” 、公司法规定“有限责任公司章程，自工商行政管理机关核准登记时生效”等等。而第二和第三种标准的判定，均涉及是否损害国家利益和社会公共利益为前提，在审判实务中只有正确把握对“国家利益和社会公共利益”的理解和适用，方可作出准确判定。 按照我国以往的立法模式，现行法律规范中的强制性规定，大多数没有直接明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，因此，对绝大多数的强制性规定是否属于效力性强制规定，需要法官去认识和判断，而判断的标准正是“是否损害国家利益和社会公共利益” 。比如违章建筑物租赁合同的效力认定，按照传统观点，违章建筑物租赁合同因违反
8、法律强制性规定，应认定无效。但根据“司法解释二”的精神，如果违章建筑物的安全标准符合国家标准的，此类合同虽然违反强制性规定，但仍应确认有效，如不符合安全标准的，则属于损害社会公共利益的合同，应确认无效。也就是说，违反强制性规定的合同，需要法官对此类合同是否损害国家利益或社会公共利益作出判定后方可认定。 法律的效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。悖法性是指同法律、行政法规（不包括部门规章、地方性法规）的具体条款或原则相违背。如果违反的是部门规章或地方性法律，则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。策源性指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即
9、效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；而取缔规定（管理性规定）着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价，不得补正后有效。当罚性是指该规范所指的行为必须处罚，否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。 那么，在审判实务中应该如何理解和适用“损害国家利益和社会公共利益”呢？笔者下文予以重点分述。（一）损害国家利益的理解和适用 国家利益的定义及界定模式，历来颇难定论，但通常可概括为，国家利益是“指国家在整体上具有的政治利益、经济利益、安全利益和社会利益” ，其中社会利益与社会公共利益竞合。私行为损害国家利益时，
10、理所当然应确认无效，但在处理私权利和国家利益冲突时，对国家利益的确认标准必须严格，不能随意扩大国家利益的范围。从广义上讲，凡是违反法律法规强制性规定的民事行为，均具有社会危害性，都会在一定程度上损害国家利益。但是，毕竟民事行为发生在平等主体的当事人之间，在审判中认定私法行为效力时，绝对不能以此种广义的国家利益观进行判决，应严格把握国家利益的确认标准。笔者认为，民事法律中的国家利益，应局限于通过国家所制定的法律、行政法规及政府的政策所确定下来的具体利益，国家利益必须是具体、明确的，而不是“笼统”或“模糊”的。比如土地管理法、矿产资源法、水资源法等法律规定了国家对自然资源的财产权，如当事人订立的合
11、同违反上述法律的强制性规定而侵害了国家财产权的，即属于损害国家利益。结合司法实践，笔者认为合同法上所说的国家利益，可以理解为以下几个方面： 1.国家在整体上具有的经济利益 在经济方面损害国家利益，是指损害国家财产所有权及国民经济秩序，比如非法买卖属于国家所有的自然资源、规避税收。但要严格区分国家利益与国有企业利益的关系，不能将国有企业利益等同于国家利益。国有企业作为社会主义市场主体，是民事合同的一方当事人，损害国有企业利益，仅是损害当事人的利益，而非损害国家利益。 2.家在整体上具有的政治利益 在政治方面的国家利益，是指损害国家政治制度，具体包括损害国家政体、政治制度、领土完整等，比如当事人签
12、订的买卖合同的标的物是涉及国家政治利益的特定物（比如反动印刷品） ，此类合同即为损害国家利益。 3.国家在整体上具有的安全利益 在国家安全方面的利益，具体包括国防安全以及具有战略意义的技术等，比如当事人签订的技术进出口合同所约定的标的物损害了我国的战略安全利益，或非法买卖武器装备等，即属于损害国家利益。 （二）损害社会公共利益的理解与适用 社会公共利益是一个抽象的概念，凡社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中。社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德。公共秩序又包括社会公共秩序和生活秩序；社会公共道德也称为善良风俗，它是指由全体成员所普遍认可，并遵循的道德准则
13、。不得损害社会公共利益，相当于不得违反公共政策或者不得损害一个国家中公序良俗的习惯和传统。法国民法典第 6 条规定：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律” 。日本民法典第 90 条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。俄罗斯民法典第 169 条规定：“以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而实施的法律行为无效” 。违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效为我国合同立法的一贯观点，同时也是世界各国合同立法的共同做法。结合司法实践，笔者认为损害社会公共利益，可以理解为以下几个方面： （1）危害国家公共秩序的行为，一般体现为违反刑法的合同，将从事犯罪或者帮助犯罪
14、的行为作为内容的合同。如走私毒品、聚众赌博以及购买“洋垃圾” 、破坏社会公共设施和环境等等；（2）危害家庭关系及性道德的行为，一般体现为破坏家庭的合同或不违反法律但违反公共道德的合同，如约定断绝亲子关系的合同、婚姻关系中的违约金的约定、对婚外同居人所作出的赠与和遗赠的合同、典妻、代孕等；（3）违反人格或者人格尊严的行为，一般体现为构成侵权的合同，如以债务人的人身为抵押的约定、规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款；（4）限制经济自由的行为，如限制职业自由的条款；（5）违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为、以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等；（6）违反消费者保护的
15、行为，如利用欺诈性的交易方法致消费者重大损害等；（7）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责”的合同，以及规定女雇员一旦结婚立即辞退的合同；（8）故意规避法律的合同；（9）其他损害社会公共利益的合同。但对社会公共利益的认定时，需要注意社会公共利益和个人利益的区别，应当根据我国主流道德和公序良俗，由法官作出谨慎的判定，不能随意扩大社会公共利益的适用范围。 总之，笔者认为“司法解释二”的颁布施行，在一定程度上重建了对合同效力的司法认定标准，在实践中，审判人员应当根据国情，应地制宜，把握国家利益和社会公共利益的认定标准，从而正确区分效力性强制规范和管理性强制规范的认定，进一步提高审判质量。 参考文献： 1王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社.2003 年版. 2王轶.民法典的规范配置以对我国合同法规范配置的反思为中心.阳台大学学报（哲学社会科学版）.2005（7）.
