1、两岸取保候审制度比较研究摘 要 无罪推定原则为刑法的核心原则。未决羁押有背离无罪推定原则的嫌疑。现代法治国家，主要通过取保候审制度限制、减少未决羁押的适用。我国新通过的刑事诉讼法对取保候审制度有这较为详尽的规定。但是，也存在着不尽完善之处。本文比较分析了两岸的取保候审制度，针对我国大陆地区取保候审制度的一些不完善之处，在吸收借鉴台湾地区司法改革的经验的基础之上，提出了一些可能的对策。 关键词 取保候审 停止羁押 免除羁押 司法审查 作者简介：刘雷，北京盈科律师事务所厦门分所；王海昌，厦门大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-049-0
2、2 取保候审制度是我国刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，在限制、代替羁押方面有着自己独特的作用。取保候审制度，事关犯罪嫌疑人、被告人的人身自由与刑事诉讼活动的顺利进行。 一、两岸取保候审制度的现状 取保候审制度，国外称之为“保释”制度。一般认为，该项制度起源于英国。由于欧洲的贵族司法，英国的地方司法官很早就有在审判前释放嫌疑犯的权力。为了限制和规范这种权力，1677 年，英国议会通过了人身保护法 ，明确规定了这一基本法律制度。豍此后，该项制度逐渐成为了审判前减少未决羁押的替代措施，在世界范围内得到了推广。 我国大陆目前规定取保候审制度的法律规定主要为中华人民共和国刑事诉讼法 。此外，公安部制定
3、的侦查机关办理刑事案件程序规定、最高人民检察院制定的人民检察院刑事诉讼规则（试行） 也规定了公安机关、检察机关在办理取保候审事宜时应当遵守的规定。应当说，我国目前取保候审制度的规定是较为详细的，具有以下几个特点： （一）对准予取保候审的情形予以列举式规定 我国法律中，对于准予取保候审的情形是予以正面规定的，且为穷尽式列举。 刑诉法第 65 条规定，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。对于
4、实践中出现的不符合以上情形的事由，不得允许取保候审。 （二）对符合取保候审情形的，可以取保候审 即使犯罪嫌疑人、被告人具有刑诉法第 65 条所规定的情形，公、检、法机关也未必一定准予取保候审，而是“可以”取保候审。在此，公权力机关掌握着较大的自由裁量权。 （三）在案件的各个阶段，分别由公、检、法机关决定是否取保候审 我国取保候审的决定权属于多机关行使，即在案件的各个阶段，分别由公、检、法机关行使。不难看出，我国在制度设计上更加偏向于公权力机关，公权力机关享有较大的自由裁量权，其可以根据需要允许或者不允许取保候审。当事人的权利受到较大的限制。 反观我国台湾地区，相关立法中并没有“取保候审”或者“
5、保释”等术语，而是称之为免除、停止羁押制度。1995 年，台湾地区“司法院”大法官会议作出第 392 号解释，为羁押制度的改革做了准备。豎如今，台湾地区新修订的刑事诉讼法第十章，对犯罪嫌疑人、被告人免除、停止羁押制度作出了较为详尽的规定。概言之，台湾地区对免除、停止羁押制度采取的是“反向”规定，即除明文规定应当对犯罪嫌疑人、被告人予以羁押的情形以外，均应准许免除、停止羁押。而且，只有法院有权决定是否适用羁押措施。 1.为了保证刑事诉讼的顺利进行而羁押 当法院询问被告后，认为被告有重大犯罪嫌疑，不予以羁押将不利于诉讼活动的顺利进行时，可予以羁押。主要有以下情形：有逃亡的事实或者有证据证明有逃亡之
6、虞的；有事实足以证明其有毁灭、伪造、变造证据或者勾结共犯或串谋证人的；所犯罪行当处死刑、无期徒刑或者5 年以上有期徒刑的。如，陈水扁“国务机要费案”中，即因法官裁决其具有“逃跑之虞情形” ，而继续将其收押豏。 2.预防性羁押 预防性羁押主要是针对某些特定犯罪行为的犯罪人再次实施同一犯罪而言的。特定犯罪主要包括：放火罪、强制猥亵罪、与幼年男女性交或者猥亵罪、伤害罪、妨害自由罪、强制罪、恐吓危害安全罪、盗窃罪、抢夺罪、诈欺罪、恐吓取财罪等情形豐。 二、两岸对取保候审制度的认识差异及评析 通过分析两岸刑事诉讼法对取保候审制度的规定，可以看出，两岸的诉讼理念、对取保候审制度的认识存在着一定的差异。我国
7、大陆地区的诉讼理念偏向于发现案件真实，打击犯罪，而犯罪嫌疑人、被告人的权利却尚未得到足够的尊重。公权力机关在实践中，较少适用取保候审制度，主要的担心就是怕放纵了犯罪嫌疑人，不利于社会治安的保护。 而台湾地区的诉讼理念更倾向于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。台湾地区严格限制未决羁押的适用情形，且将羁押必要性的证明责任归属于检察院，羁押的决定权归属于法院，在天平上向犯罪嫌疑人、被告人予以倾斜。 台湾地区的做法更加符合现代法治精神及刑事司法潮流，符合无罪推定原则和人权保障思想的要求。 三、我国取保候审制度存在的问题 当前，我国不仅应当在诉讼理念上兼顾打击犯罪与保障人权，本着无罪推定的原则限制、减少未决
8、羁押的适用，而且应当完善相关的制度设计，使得我国的取保候审制度更加符合现代法治精神的要求，以期更加具有可操作性。因此，我们应当首先认识到我国的制度设计中存在的问题。 （一）取保候审适用情形范围狭窄 我国在刑诉法中正面列举了取保候审的适用情形，且为穷尽式列举。应当肯定，明确这些情形对实务界正确认定是否应当取保候审具有较强的指导作用。但是，此种穷尽式列举与无穷的案件事实之间存在着矛盾。在有些情况下，虽然不属于法律规定的四种情形之一，但是亦无羁押之必要性。然而，这种情形却因为没有法律的明文规定，不能适用取保候审。这种情形是不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的权利的。 此外，对于符合四种情形之一的，刑诉法仅
9、规定“可以”取保候审。言下之意是，即使符合适用取保候审的情形，也可以不允许取保候审。而且，相关立法也并未规定细则性规定，即符合取保候审情形的，何种情况下可以允许取保候审，何种情况下不可以允许取保候审。在此，赋予了公权力机关较大的自由裁量权，使得犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的权利受到了限制，导致取保候审具有一定的恣意性。 （二） “不致发生社会危险性”的规定较为模糊 刑诉法第 65 条规定了可以取保候审的四种情形。其中，第二种和第三种情形下，均要求采取取保候审不致发生社会危险性的，方可以允许取保候审。然而，究竟何种情形会发生社会危险性，并未有明确的、可具体操作的标准。实践中，证明采取取保候审不
10、致发生社会危险性的责任一般会转嫁到犯罪嫌疑人、被告人一方。然而，他们很难自证“清白” ，这不当加重了犯罪嫌疑人、被告人一方的证明责任。实践中，公权力机关经常以“采取取保候审有发生社会危险性的可能”为理由，驳回当事人的取保候审申请。这种情形的存在，导致实践中允许取保候审的比率相当低，有使取保候审制度流于形式的可能。犯罪嫌疑人、被告人一方的权利受到了漠视，也是不符合我国刑诉法立法精神的。 （三）公、检机关不应当享有取保候审与否的决定权 当前，取保候审的决定机关为多个机关，公、检、法三机关各自在办理案件的过程中，均有权决定允许或者不允许取保候审。然而，在我国，公安机关、检察机关担负着侦查犯罪、预审、
11、提起公诉等职能豑。他们被赋予打击犯罪、维护社会治安的使命，承担着较大的破案压力。因此，当案件处于公安机关、检察机关的控制时，他们一般倾向于收押犯罪嫌疑人，以便正确查明案情，从而使案件得以侦破。然而，犯罪嫌疑人的取保候审，有可能产生逃匿、串供、销毁罪证、威胁证人等妨害司法活动的行为，更加剧了公安机关、检察机关在决定是否取保候审时的顾虑。 因之，公安机关、检察机关作为打击犯罪的公权力机关，其职能在于依法积极追究犯罪嫌疑人的刑事责任，属于刑事案件的诉讼当事人。毋庸讳言，公、检机关与本案存在着利害关系。在决定是否取保候审的时候，必然受到此种利害关系的影响。一般而言，公、检机关天然地希望犯罪嫌疑人继续收
12、押在监，希望限制取保候审情形的适用。这也是侦查阶段、审查起诉阶段，取保候审的比率较低的重要原因。 四、对策：基于两岸的比较分析 台湾地区未决羁押制度的改革已经进行了 20 年左右的时间。台湾地区改革前羁押制度存在的问题与我国存在着较大的相似性。又由于两岸同种同文，笔者认为，台湾地区的停止、免除羁押制度值得我们研究。我们可以吸收借鉴台湾地区的一些成功做法，来解决我国大陆地区取保候审制度面临的一些难题。 （一）取保候审的法定情形应增加兜底性条款 我国当前在刑诉法中，对取保候审的法定情形予以穷尽式列举的规定，不能适应当今实践的要求，导致很多本可以取保候审的案件因没有法律的明文规定而不被取保候审。而我
13、国台湾地区则是明确规定了应当羁押的情形，不属于此种情形的，应当停止、免除羁押。台湾地区的此种做法有力地保障了当事人一方的权益。然而，笔者认为我国现阶段治安形势比较严峻，还不宜采纳台湾地区的做法，我国应当有一个循序渐进式的过渡阶段。笔者建议，我国可以在刑诉法第 65 条规定一个兜底性条款，即不属于取保候审的四种法定情形，然而又没有羁押的必要性的，应当允许取保候审。 （二）当事人具有“社会危险性”应当由公、检机关负责举证 刑诉法第 65 条规定，对于可能判处有期徒刑以上刑罚的，以及患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女，适用取保候审时，必须要求其“不致发生社会危险性” 。尽管法律并
14、未规定由谁来证明“社会危险性”的有无，然而从实践来看，该项证明责任是由当事人一方承担的。笔者认为，将此证明责任附加于当事人一方是不合理的，当事人一方没有能力也没有义务来承担此项证明责任。我国应当借鉴台湾地区的成功做法，将羁押的必要性的证明责任赋予检察机关。此时，当事人在法律上是无罪之人，其没有义务自证“清白” 。若检察机关不能证明当事人一方的取保候审可能发生“社会危险性”之时，应当允许当事人一方取保候审，不得对其羁押。 （三）取保候审的决定权应由法院行使 我国台湾地区的刑诉法改革，其中一个重要的方面，即是收回了检察机关的羁押决定权。至此，只有法院有权作出羁押当事人的决定。笔者认同此种做法。公安机关、检察机关也属于刑事案件的当事人，赋予其羁押的决定权、取保候审的决定权，对刑事案件的另一方当事人是不公平的，也是违反“平等武装”的要求的。在取保候审的决定权问题上，笔者建议引入法院的司法审查机制，废除公安机关、检察机关的取保候审决定权。无论在案件的侦查阶段、预审阶段、审查起诉阶段、公诉阶段、审判阶段，对于当事人提起的取保候审的申请，均应当由具有中立性的法院组织合议庭进行审查，以确定是否有羁押之必要。 取保候审制度在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面具有独特的价值，我们应当不断完善此项制度，使其更好地为我国的法治建设服务。
