1、论 TRIPS 协议第 13 条对录音制品法定许可的理论透视摘 要 版权制度中法定许可的意义在于通过弱化权利排他性来降低作品利用的交易成本，借以达到权衡利益的目的。现行著作权法有不完善的地方， 著作权法修改草案从第一稿、第二稿至第三稿，相关机构和作者一直在呼吁，在修法中采取一种机制，使在法定许可的情况下对作者的获得报酬权进行保障。之前著作法修改草案第四十六条关于录音制品法定许可的新规定引起了广泛争议，随后的第二次和第三次修改草案中已将此条删除。本文旨从法定许可的理论基础出发，结合著作权法的立法目的，综合运用 TRIPS 协议第十三条的“三步检验法” ，对原草案第四十六条的不合理性进行深入探讨并
2、提出自己的见解。 关键词 法定许可 录音制品 TRIPS 协议 三步检验法 作者简介：程副毅、胡逸，中南大学 2010 级本科生。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-054-02 法定许可是指在法定范围内可以不经作者或其他著作权人同意而使用其已发表的作品，但必须向作者或其他著作权人支付报酬，并注明作者姓名、作品名称和出处的制度。在特定情形下，一方面由于市场需求，存在自由利用作品的必要，另一方面，若将这种自由利用直接归结于合理使用，则可能会导致著作权人的利益严重受损。因而法律规定存在上述“自由利用”之必要的行为必须支付相应报酬。TRIPS 协议第十
3、三条规定了对专有权利的“限制和例外”：“成员国应当对专有权利的限制和例外作出界定，使限制和例外符合某些特殊情形，不与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害权利人的合法利益。 ”我国已对外承诺全面实施与贸易有关的知识产权协议 。因此，对 TRIPS 协议的相关考察对于我国著作权法的立法和修改具有重要意义。在著作权法第三次修改草案正式通过之前，有必要对先前草案第四十六条之争做一个总结，以期更好的理解我国著作权法的修改。本文将根据 TRIPS 协议第 13 条的规定，结合我国著作权法的立法目的，对第四十六条的合理性和合法性展开论述。 一、著作权的立法目的 我国著作权法自 1991 年 6 月 1 日
4、施行以来，对保护著作权人合法权益，激发创作积极性，促进文化繁荣，发挥了积极作用。判断一部修改草案是否成功，首先要看的是看新法是否更加体现立法精神，是否更有利于实现立法目的。根据现行著作权法第一条的规定：“为保护著作权人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展，特制定本法。本法未规定者，适用其他法律之规定” 。从该项规定可以看出，著作权法的立法意图是“保护著作权人著作权权益” ，在此基础上“调和社会公共利益的”和“促进国家文化发展” 。也就是说， “保护”是“立法主旨” ，而“调和”与“促进”是权衡利益的手段和目标。在国际上，伯尔尼保护文学和艺术作品公约 、 世界版权公约和许多国家诸如美国、
5、德国、日本的著作权法都是首先或突出保护著作权人的合法权益的。 笔者认为，草案第四十六条的规定是有违著作权法的立法精神的，具有一定的不合理性。下文将通过结合 TRIPS 协议第十三条的规定，对草案四十六条的合法性作出具体分析，以作为提出修改意见的依据。 二、TRIPS 协议“三步检验法”对合理性的考察 我国现行著作权法与世界贸易组织规则（主要是与贸易有关的知识产权协议 ）还存在一定差距。我国在正式加入世界贸易组织时已对外承诺将全面实施与贸易有关的知识产权协议 。因此，对 TRIPS 协议的理论考察对于我国著作权法的立法具有重要的指导意义。 TRIPS 协议第十三条规定了对专有权利的“限制和例外”
6、：“成员国应当对专有权利的限制和例外作出界定，使限制和例外符合某些特殊情形，不与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害权利人的合法利益。”根据 TRIPS 协议第十三条的规定，这三项条件必须同时满足，对其中任何一条的违反均构成对第十三条的违反。 （一）某些特殊情形：特定而又限制性适用的场合（Certain Special Case） “13 条第一项条件要求，国内法的限制或例外应当清楚地予以定义，同时其适用范围应是狭义的。另一方面，甚至在无法识别其所追求特殊目的合法性条件下，某项限制或例外也可能符合第一个条件。 ”根据TRIPS 协议的这一原则，结合第四十六条的规定，笔者认为应首先考察第四十六
7、条所规定的例外是否已被清楚界定；其次，应考察例外的适用在范围上是否有限。 1.第四十六条对法定许可的使用规范的界定 第四十六条规定“录音制品”首次出版 3 个月后以及“使用其音乐作品制作录音制品” 。有学者解释说，仅仅是在录制唱片时可以援引这一条。但笔者以为，这种解释是与立法精神相违背的。 “制作录音制品法定许可”的立法目的，在于通过强制性地引入竞争机制弱化著作权人专有权，使多种录音制品在市场上相互竞争，避免唱片公司和音乐著作权人通过签订专有许可合同而垄断唱片市场。如果将“制作录音制品法定许可”理解为只能为“制作”一种行为，而不能未经音乐著作权人许可“发行” ，甚至不能对制成的录音制品进行“再
8、复制” ，那么该条法定许可就丧失了其原有的价值，从而达不到打破垄断的立法目的。据此， “使用其音乐作品制作录音制品”包括制作、发行与再复制。第四十六条对录音制品法定许可的使用规范没有作出明确界定。 2.第四十六条在适用范围上的限制 其次是对第四十六条在适用范围上是否有所限制进行考察。规定中的“其他”录音制作者，并没有对此许可对象进行范围的界定。根据规定，只要符合第四十八条的规定，非著作专有权人的所有录音制作者都可以纳入到草案第四十六条的例外许可情况之下。显然，这与 TRIPS 协议第十三条对第一项条件“一项限制或例外应当被清楚地定义，同时其适用范围应是狭义的。 ”的解释是不一致的。第四十六条中
9、对于“录音制品”的限定适用于任何首次出版 3 个月后的音乐作品，对于其他录音制作者进行二次制作的特定情形，即制作目的并没有进行限定，也就是说没有适用范围上的限制。 综上，我们有理由认为第四十六条规定不符合协议第十三条的第一项条件。 （二）不与作品的正常使用相冲突（Not Conflict With The Normal Exploitationto Work） 音乐作品的“使用”是指版权人行使其专有权并从作品权利中获取经济价值的行为。那么所谓“正常使用”的范围又该怎样界定。笔者以为，根据 TRIPS 协议第十三条，作为录音制品法定许可的前提，必须要不与作品的正常使用相冲突。 对这一条件的考察标
10、准，笔者认为可以援引在“欧共体诉美国“版权法 110（5）节”案中，瑞典一研究小组针对复制权提出的一个指导性方法：“限制承认或行使该权利，前提是为实现一定目的而设置例外，只要该目的并不构成对作品的经济竟争即可。在以上涵义内，利用作品的所有形式，只要在经济或实践中具备重要性，均应为版权人所保留。 ” 1.四十六条对现有版权利益竞争性使用的影响 第四十六条的相关规定一定程度上会损害著作权人合法的现有实际权益，为他人竞争性使用作品创造便利。 首先，剥夺了著作权人的许可权，使得任何录音制作者均可在 3 个月的时效后自由利用符合法定许可条件的音乐作品。第四十六条的立法目的在于防止唱片的垄断更好的传播音乐
11、作品，却忽略了对版权专有权的权衡。草案第四十六条规定取消了“著作权人声明不许使用的不得使用”这一例外，从而使音乐作品的许可从以当事人自愿为原则的法定许可变成了强制性的法定许可，架空了著作权人的许可权。 其次，剥夺了著作权人的定价权，忽视了市场竞争的自我调节作用，其低成本给盗版留下了巨大的利益空间。上文已经论述过，著作权法定许可存在的意义，在于通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。 2.第四十六条对版权人可预期利益竞争性使用的影响 法定许可对版权人经济利益的影响需要一个时间段来体现，具有迟缓性。当越来越多的版权作品使用者掌握了此项法定许可之后，对作品的正常使用的影响必然会越来越大，在可
12、预期的范围内不排除使用者构成对著作权人正常使用作品的竞争性使用。表现在录音制品法定许可领域的一大显著特征就是现代数字技术的发展与普及。不可否认的是，互联网的发展极大地推动了音乐行业的整体发展。以 2012 年为例，无线音乐的收益超过了 328 个亿。而音乐业从卡拉 OK 领域获得的收益，跟卡拉OK 产业的真正收益完全不成正比。著作权人作品的经济效益无法通过市场竞争机制来实现。 综上，我们有理由认为第四十六条规定也不符合协议第十三条的第二项条件。 （三）不得不合理地损害版权人的合法利益（Without Unreasonable Prejudice to Copyrighters Legitima
13、te Interest） 纵使对版权作品的使用是非竞争性使用，但也不能对版权人的合法利益造成不合理损害，即所规定的法定许可不能客观引起或潜在引起版权人收入的不合理损失。笔者认为，第四十六条的规定是不符合这一标准。 第一，不利于信息创造与信息传播、信息获得之间的平衡。对知识产品的传播和公众的需求是知识产权制度的支撑，信息创造的最终目的在于公众的使用并由此产生巨大的社会效益，二者是源与流的关系，必须加以平衡。第四十六条 3 个月的期限的规定是否会打击音乐人的创作热情，对信息创造产生的不利影响值得商榷。 第二，对于上述信息创造与信息传播、信息获得之间的平衡，实质上是私权与公共利益之间的平衡。前文已经
14、论述过，我国传统法定许可制度往往以平衡著作权人私利与社会公共利益为出发点，且更偏重于对社会公益的保障。但是，信息创造作为私权是知识产权存在的前提，为了社会公共利益而过多的牺牲私权，即是不合理的损害版权人的合法权益，可能会导致信息创造的枯竭。 三、结语 法律是人类理性的集中体现。保护知识产权在客观上会阻碍信息的自由流通与创新的繁荣发展，这种论点是合乎逻辑的。在充分实现版权人私有权利的同时充分满足社会公众的需求的愿望是不现实的。从版权法产生起至今，版权法领域始终存在两个最终的理想目标：保证版权人私利与社会公益的平衡以及确保版权作品的繁荣。因此，特定情况下利益各方让渡权利达成妥协已成为必然。著作权的
15、修改对著作专有权的限制除了要考虑中国国情，还应当符合中国所参与的国际条约的规定，而在立法的实践中，本文所论述的观点还只是冰山一角，仍需广为争鸣。 参考文献： 1刘春田.知识产权法.高等教育出版社、北京大学出版社.2000 年版. 2郑成思.知识产权论.法律出版社.1998 年版. 3孔详俊.WTO 知识产权协议及其国内适用.法律出版社.2002 年版. 4蒋言斌.知识产权制度反思与法律调适.知识产权出版社.2007 年版. 5漆多俊.经济法基础理论.武汉大学出版社.2001 年版. 6王铁崖.国际法.法律出版社.1995 年版. 7JohnGantz，JackB.Rochester 著.周晓琪译.数字时代盗版无罪.法律出版社.2008 年版. 8李明德.版权产业与版权经济.学者专栏. 9廖圣强.质疑 WTO 专家组“美国版权法第 110 条争端案”裁决兼论 TRIPS 与伯尔尼公约之关系.中国对外贸易.2002（10）. 10钟立松.TRIPS 协议第 13 条的理论考察.论文.
