1、论公司登记的本质及其审查体制理性选择中图分类号：D912.29 文献标识码：A 内容摘要：公司登记作为一种重要的商事登记，其本质为具有公法因素的私法行为。公司登记审查体制主要有实质主义、形式主义和折中主义三种，笔者认为我国应当建立形式主义审查体制，但也必须认识到其作用的发挥需要相应的配套制度。 关键词：公司登记 形式主义 审查体制 公司登记制度是公司人格得丧变更必经的程序，是公司人格的形式构成要素之一。公司登记是否是公司人格取得要件，各国有登记要件主义和登记对抗主义两种立法例（范健、王建文，2007） 。前者即没有公司登记制度，就没有公司的存在，公司登记是公司人格的必备条件之一，只有经过登记，
2、公司登记机关颁发了企业法人营业执照，才意味着公司成立了，颁发企业法人营业执照的日期是公司成立的日期，非经法定登记，不得以公司名义从事商事活动。后者是公司在实体上具备了法律规定的设立条件后，就可以以公司名义从事商事活动，也就意味着公司无需登记即可成立，只是未经登记的，不得对抗善意第三人。我国公司法第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关
3、申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。可见，我国采取的是登记要件主义，公司登记是公司人格的形式构成要素之一。 公司登记的本质 （一）公司登记是一种商事登记 商事登记以商事主体的不同，可分为个人独资企业商事登记、合伙企业商事登记和公司企业商事登记。公司是依法设立的以营利为目的的社团法人。在我国，公司法上的公司也是狭义上的公司和商事公司。既然为商事公司，从事商事交易活动，国家为了维护市场经济秩序的稳定和交易的安全，规定了市场准入制度。市场准入制度的目的在于通过公司登记机关严格依照公司法等法律规定的条件和程序把关，允许符合公司法等法律的公司进入市场并予以公告，维护市场秩序的稳定和交易的
4、安全以及交易的快捷；当公司曾在登记机关登记的事项发生变化时，要求公司必须将此等改变事项进行变更登记并予以公告，这有利于交易的安全，否则善意第三人可能会基于其先前掌握的登记事项与公司进行交易，而此等事项已经改变，这必将不利于善意第三人利益的维护，因此，必须进行相应的变更登记，否则不能对抗善意第三人；当公司人格消灭时，必须进行相应的注销登记，当公司因为各种原因而解散时，先进行清算，包括破产清算和非破产清算，最后都必须进行注销登记。进行了注销登记并公告后，一个商事主体就从此在法律意义上消灭了。 （二）公司登记是具有公权力因素的私行为 公法和私法的划分是整个法秩序的基础和基本原则，然而其划分标准自乌尔
5、比安提出公法和私法以来，一般认为凡是调整国家机关之间或国家机关与社会团体，体现权力服从关系的为公法，凡是调整私人之间或私人与私团体之间，以平等自愿意思自治为基础的为私法。公司登记的步骤可以分为申请和审核两个阶段。第一个阶段是申请，如何进行申请法律有明确规定，包括申请人、申请文件、申请时限和申请机关均为法定，这些规定不允许意思自治，应当属于公法性的条款。第二个阶段是审核，由工商行政管理机关依法审核申请人递交的文件，符合法律、行政法规规定的，登记为有限公司或股份公司，不符合法律、行政法规规定的，不得登记为有限公司或股份公司。可以说，公司登记是一个法定的机构依法审核申请人提交的信息并予以登记公示的过
6、程，公权力因素浓厚，但与行政机关的正常行政活动相比，则存在重大区别。 公司登记审查体制类型 （一）实质主义审查体制 实质主义审查体制是指公司登记管理部门不仅要审查公司登记申请人提交材料的形式是否符合法律规定，还要审查提交的材料内容是否符合法律的规定，即申请人提交材料的内容和形式都必须合法，公司登记管理机关才应当给予公司登记，否则不予登记。该审查体制的优点主要表现在： 1.审查的目的是确保公司成立后所有信息均真实可靠，有利于交易安全。只有公司登记管理机关切实履行审查职责，认真审查申请人提交材料的内容和形式，确保所有信息的合法性和准确性，那么成立后的公司必将信息全面且真实准确。公司登记的信息公示后
7、，交易对方可以及时查阅到该公司真实全面可靠的信息，自然有利于交易安全，而且提高了交易效率。 2.通过实质主义审查，使得公司登记后刻画出了一个真实、合法的公司人格，既有利于交易安全，同时也有利于维护公平竞争、有序的市场秩序，使得市场准入制度发挥了真正作用。在看到该审查体制的优点的同时，也必须清醒地认识到，该审查体制存在以下若干缺陷： 第一，实质主义审查体制的目的与实现的效果难以匹配。可以试想，公司登记管理机关要想确保所有在该机关登记的公司所有提交信息都真实准确并且合法，这在事实上是完全不可能的。公司登记管理机关作为国家的行政机关，没有能力去调查公司申请人提交的所有信息的合法与否，同时公司登记管理
8、机关工作人员有限，完全无法胜任如此庞杂且繁重的调查任务。 第二，实质主义审查体制将为行政腐败埋下伏笔。如若赋予公司登记管理机关实质主义的审查职权，而目前又缺乏对于行政权力的强有力的制度制约，极易导致行政腐败并有不断恶化的趋势。我国公司登记管理机关为工商管理部门，实为行政机关，因此，公司登记审查的实质主义职权的赋予，必须考虑到行政机关的权力制约问题。 第三，该审查体制的潜台词意味着经过审查之后的信息必定是真实合法的，但问题是一旦出现某些登记的信息本身存在不合法的情形并导致交易第三人损失时，公司登记管理机关是否要承担相应的责任？从法理上分析，公司登记管理机关至少要承担相应的行政责任，因为是审查不严
9、造成了他人的损失。另外，公司登记管理机关的审查过失是造成他人损失的原因之一，也应承担相应的民事赔偿责任。由于公司登记管理机关为行政机关，故该赔偿应为国家赔偿，大量的国家赔偿必将造成各级政府财政的吃紧。 第四，该审查体制从本质上讲应为计划经济思维的体现，是国家行政权力万能论的反映，在我国已确定发展社会主义市场经济的今天，该审查体制的存废的确值得思考。 （二）形式主义审查体制 形式主义审查体制是指公司登记管理机关只需要审查公司登记申请人提交的信息的形式合法性问题，只要形式符合法律规定，就应当给予公司登记，形式不符合法律规定，则不予以登记，公司登记管理机关不审查申请人提交信息内容的真实合法性问题（赵
10、中孚，2009） 。形式主义审查体制有如下几方面的优点： 1.大幅度提升了公司登记审查的效率。只要经过审查，申请人提交的信息形式符合法律规定，就应当给予公司登记，登记的效率也大为提升。 2.由于公司登记管理机关只有形式审查的职责而没有实质审查的职权，作为行政机关的公司登记管理机关的行政腐败也必将得到遏制，权力寻租的可能性大为减少。 3.形式主义审查体制是从商自由和责任自负的体现。市场经济条件下，任何人都有权依法从事商事活动，通过结社自由而成立公司，从事商事活动是谋取利润的最佳途径。如果公司登记管理机关奉行实质主义审查，必将影响人们通过公司登记从事商事活动的积极性。另外，形式主义无法确保公司登记
11、信息的真实与合法，上文已经指出实质主义审查体制也无法确保，登记信息的真实与合法的保证责任应当由公司自己承担相应的责任。既然谁也无法确保登记信息的真实与合法，就让公司自己来承担担保责任。因为公司自己最了解登记信息是否真实与合法，如果因为登记的信息不真实或者不合法，公司应当承担由此给交易第三人造成的损失。 形式主义审查体制也存在一些缺点： 第一，形式主义审查虽然大幅度提升了审查和登记的效率，但无法确保所有登记信息的真实与合法，当然，上文已经指出，无论哪种审查体制都无法确保所有信息的真实与合法。 第二，形式主义审查力图通过公司登记的公示作用，将公司所有登记信息公示出去，与公司交易的第三人是自己利益的
12、最佳判断者，同时也是市场经济中的理想人，其应当通过自己的判断来审视登记机关公示出的信息，从而决定是否与该公司从事商事交易。但我国目前商事登记公示制度还不完善，很多制度的建设要么没有起步，要么各个企业法和公司登记管理条例存在冲突或盲点。 （三）折中主义审查体制 折中主义审查体制是指公司登记管理机关有实质审查的职权，但没有实质审查的义务，也就是说，公司登记管理机关主要是形式审查，当认为需要实质审查时，也有实质审查的职权，是否需要实质审查，公司登记管理机关有决定权。该审查体制是实质主义审查体制与形式主义审查体制的结合，但由于内涵不清，职责不明，实质上赋予了作为行政机关的公司登记管理机关极大的自由裁量
13、权，不利于商事登记审查效率的提升。同时也应当指出，该审查体制从本质上看，仍然是实质主义审查体制的翻版。 我国公司登记审查体制的选择 （一）公司法关于公司登记的规定体现了形式主义审查的精神 我国新公司法第六条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。第六条位于公司法第一章总则之中，该条虽没有明
14、确规定形式主义审查体制，但仔细分析和体会，该条精神与形式主义审查高度吻合。所谓“符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司” ，并没有赋予公司登记管理机关的实质审查职权，也丝毫没有赋予公司登记管理机关实质审查职权的倾向。公司登记管理机关应当严格按照公司法的规定，公司登记申请人提供的材料符合公司法的规定，就应当予以公司登记，显然是形式主义审查体制的精神。但公司登记管理条例里的若干规定却与公司法第六条的精神有违，应当予以修改，回到公司法形式主义审查的轨道上来。 （二）形式主义审查体制体现了效率与
15、安全价值理念的冲突与协调 商事交易力图交易的效率和简便，而商事登记的效率是商事交易效率的前提，没有商事登记效率的提升，就没有商事交易的效率可言。形式主义审查体制目的就在于否定传统的实质主义审查，实行形式审查，大幅度提升审查和登记的效率，鼓励从商自由精神，倡导公司对其登记信息责任自负的理念，在一定程度上杜绝了公司登记管理机关工作人员利用登记审查之机，滥用行政权力谋取非法利益并导致行政腐败的可能性，有利于提高行政效率和依法行政。为了防止形式主义审查可能带来的信息不真实而影响交易安全的现象出现，需要重塑商事登记的效力，建立完备的商事登记公示制度，包括公示登记信息的主体、公示程序、公示手段、公示效力，公示的信息与登记的信息不一致时公示信息优越原则，公示错误的信息责任等。只有建立了科学的公司登记公示制度，并将其作为公司登记形式主义审查体制的配套制度，形式主义审查体制才能真正被确立起来并发挥其应有的作用。 综上所述，公司登记作为具有公权力因素的私法行为，应当避免过多的行政权力的渗透，而形式主义审查体制恰好能够体现公司登记的本质，但必须清醒地看到，形式主义审查体制必须要有相应的配套制度才能发挥应有的作用。 参考文献： 1.范健，王建文.公司法M.法律出版社，2007 2.赵中孚.商法总论.M.中国人民大学出版社，2009
