1、论我国商业秘密的刑法保护摘 要 本文首先以对商业秘密的刑事保护为立足点，通过阐述商业秘密的概念、特征对商业秘密做了界定，其次从我国的司法实践出发，对商业秘密的刑法保护进行了探讨，并在此基础上对我国商业秘密刑事保护的构想提出了建议，提出了完善我国现有法律体系和加强刑事立法保护的措施。 关键词 商业秘密 犯罪 刑事保护 立法建议 作者简介：马雪霞，河北经贸大学研究生院 2012 级刑法专业。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-092-02 一、我国刑法对商业秘密的认定 （一）罪与非罪的界分 从我国刑法第 219 条规定的本罪的构成特征来看，本
2、罪与非罪的界限，区别主要看三点： （1）主观上是否故意，即是否明知或应知是商业秘密。 （2）对象是否是商业秘密。商业秘密必须具备新颖性、实用性、保密性三要素。（3）是否造成重大损失。只有给商业秘密权利人造成重大损失或者严重后果才会构成本罪。 此外，应该注意的是，下列几种行为不属于侵犯商业秘密的行为： （1）独立研发获得。 （2）反向工程。也称“逆向工程” ，是指通过技术手段对从合法渠道获得的产品进行技术分析而获得该产品的有关技术信息。 （3）法律强制披露。即公权强制，是指为了公共利益，国家以法律的形式强制性的规定企业将相关信息向特定对象公开。 （二）采取保密措施的客观标准 我国刑法规定，权利人
3、的技术信息或者经营信息必须是经权利人“采取合理、客观的保密”措施” ，才能认定为商业秘密。采取保密措施是成为商业秘密的必备要件，而在司法实践中，认定权利人采取的保密措施是否符合法律要求，缺乏具体明确的客观标准。权利人采取的保密措施是否合理应当根据所涉信息载体的特性、权利人是否积极保密的意愿、以及权利人采取保密措施的可识别程度、此外还有他人通过正当方式获得的难以程度等因素综合进行判断。 （三）关于“重大损失”的考察内容 刑法规定的本罪是以给权利人造成重大损失作为该罪成立的必备要件，行为人实施侵权行为但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不成立犯罪。我国刑法对侵犯商业秘密罪只规定了并处或单处罚金
4、，但对罚金的具体数额并未规定，这使得司法机关在实践操作中无据可依。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 7 条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于重大损失，给商业秘密权利人造成损失数额在 250 万元以上的，属于“造成特别严重后果” 。由此提供了一个“重大损失”的参考标准。 二、我国商业秘密刑事保护存在的不足及完善建议 （一）我国商业秘密之刑事保护存在的不足 我国刑法明确规定侵犯商业秘密罪，这就意味着将侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的范围，然而，在司法实践中主要存在着以下几个方面的问题或者说是缺陷： 第一，从罪名
5、上来看，罪名不准确。从罪名体系设置来看，我国刑法把该罪规定为一个具体罪名，将不同主体的不同性质及社会危害性的行为放在同一个层次来评价它们的危害性程度，并且规定了同一个刑种或量刑幅度。这种通过始终如一的刑罚来成罚所有犯该罪的法律规定，就会消除刑法的边际威慑力，即如果轻罪所受惩罚与重罪所受惩罚是一样的，那么罪犯就会趋向于犯重罪，以便在犯罪预期成本相同的情况下获取较大的犯罪收益。这是对罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励，有违罪名的一般设置原则。 第二，有关规定缺乏可操作性。首先，在犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯，这使得在现有立法模式下不能追究侵犯商业秘密未遂的刑事责任。
6、这种做法有违公平正义的原则，且针对商业秘密犯罪而言有不合理之处，因为商业秘密的价值取决于其信息的秘密性，一旦信息被非法披露或获取，其价值就会受到破坏。其次，关于“重大损失”的规定也不够具体。刑法作为商业秘密法律保护的最后一道防线，更多的是起着补充的作用。按照刑法规定，只有给权利人“造成重大损失”时，行为人才须承担刑事责任，可见，这是侵犯商业秘密行为受刑法制裁的一个程度性要求，如果刑法对此没有补充的明确规定，就会很难发挥刑法特有的的补充调整功能。 第三，本罪的罪过形式不明确。由于商业秘密本身的特殊性质，实践中侵犯商业秘密的行为千差万别，以致对于某种侵犯商业秘密行为的认定，很难明确其罪过形式。而对
7、于侵犯商业秘密行为的罪过形式的认定则是该行为是否构成侵犯商业秘密罪的必备要件，所以，这就需要相关立法及司法解释予以明确，将侵犯商业秘密罪控制在合理的限度内。 第四，起诉方式欠缺合理性。对于侵犯商业秘密罪的起诉方式，法律已经规定为公诉方式，或者说规定公诉方式为首选，然而实践表明，商业秘密刑事案件公诉方式为主的规定形同虚设，几乎所有的商业秘密刑事案件都是由权利人向侦查机关举报并提供证据才得以进行的，大多数商业秘密刑事案件在侦查或者审查起诉阶段因为证据难以认定等因素而无法得到救济诉案件作为补充形式也没有发挥其应有作用，而公诉条件下，是由公安机关、检察机关等司法机关来承担诉讼成本，这就极易造成司法资源
8、的浪费。对保护商业秘密看似强大的刑事诉讼程序在实际操作中并没有让权利人感受到真正的实惠，而被追究刑事责任的一些案件效果也不太理想。 （二）完善我国商业秘密刑法保护的建议 从我国商业秘密的刑事保护现状及存在的缺陷出发，我国商业秘密的刑事立法还需要从以下几个方面入手进行构建： 第一，商业秘密罪之罪名类化。首先将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名，再根据不同的侵犯行为具体设定不同的个罪名，并分别规定相应的法定刑。这样才能有利于司法实践对商业秘密行为的认定，更好贯彻罪刑均衡的原则。 第二，区分本罪的犯罪主体。本罪的犯罪主体主要是指具有一定业务或职务身份的人员以及其他知悉商业秘密的人员。不同主体实施的侵犯行
9、为因其社会危害性不同，所以应承担的刑事责任也应不同。对此，刑法可以根据不同主体的具体行为的危害性或侵权行为程度上存在的差别在立法上做适当区别，规定各自应承担的责任和法定刑幅度。 第三，增强刑法规定的可操作性。将“造成重大损失”及“特别严重后果”具体化。此种具体，应该由司法机关以立法及司法解释的形式来完成， “重大损失”中的损失应包括失去的现实利益和合理的可期待利益，所以在确定损失数额时，可以综合考虑权利人的损失、侵权人因侵权行为获得的利润以及合理的商业秘密许可使用费来确定。 第四，把本罪的主观方面限定为故意，排除过失构成本罪。刑法只调整某些对社会有严重危害的行为，所以，由刑法的谦抑性决定不宜将
10、过失侵犯商业秘密的行为作为犯罪来处理。至于过失侵犯商业秘密给权利人造成损失的行为，因行为人主观恶性较小，可以通过民事赔偿的方式，给予受损人相应的赔偿，而无须刑法的介入。所以，建议删除刑法第 219 条的“应知”一词，将刑法第二款规定为：“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论” 。 第五，侵犯商业秘密罪应规定为行为犯。对商业秘密进行刑法保护的目的是有效遏制侵犯商业秘密的行为，增强法律威慑力来预防犯罪，而我国刑法将此罪规定为结果犯，只有给权利人造成重大损失时，才构成犯罪。一般而言， “任何只存在有伤害的可能性但没造成实际损害的行为都不构成自诉的正当理由” ，在侵犯
11、商业秘密未遂的情况下，它就属于存在侵权行为但并未造成对商业秘密持有人的实际伤害的情形，当然商业秘密持有人也就没有理由对侵害人提起侵权之诉了。在我国刑法规定的“重大损失” 、 “造成严重后果”等程度性要求词语不明确的情况下，潜在侵害人可能会对自己将要实施的侵害行为的后果进行一下预期，如果他认为达不到法律限制的的地步，即预期成本远远小于预期利益，那么他就会毫无顾忌的侵犯商业秘密。所以，对商业秘密的保护应将重点放在预先防止上，只有对犯罪未遂者作出处罚才会减少侵害的发生。 第六，在起诉方式上，对于侵犯商业秘密案，应当首选为由当事人告诉才处理的案件；只有在严重危害社会秩序和国家利益时，公诉机关才可以直接
12、追诉。这有这样才更符合诉讼经济的原则。首先，刑事处罚虽然使侵害行为人得到了应有的处罚，但作为损害后果承担者的受害人并不能从诉讼中直接获得利益。所以商业秘密持有人也就会去比较他的预期诉讼成本与预期收益，这样才来确定是否要提起诉讼。其次，虽然商业秘密具有一些公共产品的特性，但它仍然属于是私人产品范畴，这样一来，法律应该规定由商业秘密的持有者选择合适的方式进行保护将更有效率也更为合情合理。有时，商业秘密持有人会因为各种原因不愿对商业秘密的侵害者提起刑事诉讼，在这些情况下，如果司法机关强行对侵害人提出追诉的话，可以说这种追诉的意义不大，反而还会给受害人造成种种不便，甚至带来更大的损失，使结果无法挽回。
13、由此，如果将侵犯商业秘密罪的案件确定为告诉才处理的案件则会更为符合商业秘密自身体特有的性质。 总之，我国商业秘密的刑事保护起步较晚，在立法及实践中还存在诸多问题。虽然法的共性是追求要具有稳定性，但同时还是应该根据现实中不断出现的复杂的新情况，尽量做到与时俱进、惩罚分明。只有立法和现实情况想顺应，才能使商业秘密的刑事立法更具有合理性，也才能更有效地保护公民的自由与权益。所以，为了我国整个法制体系的完善、构建更为科学的商业秘密刑事保护立法，就有必要借鉴国外立法的成功经验，同时再结合我国自身商业秘密保护的现状，使理论上的理想体制能产生理想的实践效果，促进商业秘密的良性发展。 参考文献： 1高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京大学出版社.2010 年版. 2陈兴良，周光权.刑法学的现代展开.北京：中国人民大学出版社.2006 年. 3刘蔚文.侵犯商业秘密罪重大损失司法认定的实证研究.法商研究.2009（1）. 4宋航.论商业秘密的刑法保护.中央检察官管理学院学报.1994（1）. 5赵秉志，田宏杰.侵犯知识产权犯罪比较研究.北京：法律出版社.2004 年版. 6唐稷尧.罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪.四川师范大学学报（社会科学版）.2003（3）.
