1、论我国刑事诉讼法中的不得强迫自证其罪原则摘 要 我国 1979 年和 1996 年刑事诉讼法没有规定不得强迫自证其罪原则。2012 年新刑事诉讼法明确规定“不得强迫自证其罪”的同时，保留了“如实陈述”条款。由于我国没有完全确立不得强迫自证其罪原则，没有规定沉默权，因而与如实陈述之间不存在冲突。完善我国不得强迫自证其罪原则，需要将不得强迫自证其罪规定在总则的基本原则中，删除“如实陈述”条款，确立沉默权条款，并规定不得强迫自证其罪的例外情形。 关键词 不得强迫自证其罪 如实陈述 沉默权 作者简介：谈绪军、杨佳彬、孙楠，华中科技大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-
2、0592（2013）05-257-02 不得强迫自证其罪是现代刑事法治一项重要原则。英国 1848 年的约翰杰维斯法案第一次以成文法的形式规定，犯罪嫌疑人必须被告知在审判前的调查程序中有权拒绝回答问题，且被警告在审判前审讯中所作的回答可以在审判中用作不利于他的证据。 公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 3 款（庚）规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。 ” 一、我国不得强迫自证其罪的立法沿革 我国 1979 年刑事诉讼法没有明文规定不强迫自证其罪原则，但在取证方法上对这一原则的精神有所体现，如第 35 条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ”
3、对于使用一般强制的方法获得的口供能否用于认定犯罪，刑事诉讼法没有明文规定，司法实践通常直接或间接地认可这类证据的使用。基于侦破案件的需要，第64 条还规定了被告人如实供述义务， “侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对于侦查人员的提问，应当如实回答。 ”虽然刑诉法也规定了被告人有拒绝回答的权利，但拒绝的范围只限于对“与本案无关的问题” 。我国 1996 年刑事诉讼法第 43 条、第 93 条延续了这种做法。 2012 年新刑事诉讼法将第 43 条改为第 50 条， “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序
4、，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。 ”该条增设了“不得自证其罪”的规定，这在我国刑事诉讼立法史上具有里程碑意义。 新刑事诉讼法赋予了被追诉人不强迫自证其罪的权利，但同时保留了原刑事诉讼法第 93 条（现第 118 条） “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。刑事诉讼法上同时出现了“不强迫自证其罪” 、 “如实陈述”条款。两个看似矛盾的条款规定在同一部法律
5、之中，不免令人感到费解。 二、对我国新刑事诉讼法中不得强迫自证其罪的理解 我国刑事诉讼法通说认为，不强迫自证其罪就是赋予了被追诉人供述（或辩解）与否的选择权，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口” （供述） ，也可以“不开口” （沉默） 。而如实陈述义务则要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，犯罪嫌疑人在法律上有“开口” （ 供述或辩解） 的义务，而无沉默的权利。二者在立法精神与内容上存在直接冲突。如实回答义务的保留会导致不得强迫任何人证实自己有罪条款很难得到保障。 其实，不强迫自证其罪条款与如实陈述条款之间是否存在冲突的问题，是个法律解释的问题。不同的解释者使用不同的解
6、释方法，就可会得出完全不同的结论。 在法律解释学看来，法律不是嘲弄的对象。 “法律必须被信仰，否则它将形同虚设。 ”既然信仰法律，就不要随意批判法律。不得强迫自证其罪与如实陈述既然规定在同一部法律之中，二者就不应该出现冲突。据此，笔者认为，具体解释路径有两种： 第一种路径认为，我国完全确立了不得强迫自证其罪原则，如实陈述是一种倡导性规定，不是义务规定，所以二者并不冲突。首先，不得强迫自证其罪原则与沉默权制度是两个层次的问题，不得强迫自证其罪是一项基本原则，而沉默权只是一个具体的诉讼规则。不得强迫自证其罪原则除了包括沉默权规则，还包括确保律师有效帮助规则、禁止强迫取证规则、排除非法证据规则，等等
7、。即使在确立沉默权制度的国家，犯罪嫌疑人要么始终保持沉默，要么选择供述，但一旦选择供述，则只能如实陈述。其次，如实陈述的规定并非一项义务，因为不如实供述，讯问人员也不能施加任何压力，犯罪嫌疑人也不会因为未如实供述而承担任何不利后果。相反， 刑法修正案（八） 新增刑法第 67 条第 3款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚” 。新刑事诉讼法第 118 条新增第 2 款规定进一步强化如实回答作为倡导性规定的定位，鼓励犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行。 第二种路径认为，我国没有完全确立不得强迫自证其罪原
8、则，没有规定被追诉人沉默权，与如实陈述之间不存在冲突。既然刑事诉讼法将“不强迫自证其罪”条款规定在第 50 条之中，且该条款前后的内容都是关于禁止非法取证，根据体系解释和客观解释，刑事诉讼法将“不强迫自证其罪”视为取证制度中的一种来规定的。 “不得强迫任何人证实自己有罪” ，不仅仅是对“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的突出与强调，是指“不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法强迫任何人作出有罪供述” ，而不是确定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。可见，我国不得强迫自证其罪的适用范围仅限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他强迫方法。据此， “不强迫自证其罪”条款与
9、“如实陈述”条款之间并不存在冲突。 第一种解释路径虽然可以使“不得强迫自证其罪”与“如实陈述”之间避免发生冲突，但过于理想化，将不理想的法律解释成理想的法律，与实际情况不相符合。第二解释路径贴近新刑事诉讼法的客观含义，与我国刑事司法实践的基本情况吻合。我国立法机关也认为， “不得强迫任何人证实自己有罪是对司法机关收集口供的原则性要求，是指不得以任何强迫手段迫使任何人认罪和提供证明自己有罪的证据。实践中，讯问犯罪嫌疑人，对其宣讲刑事政策，宣传法律关于如实供述自己罪行可以从轻处罚的规定，通过思想工作让犯罪嫌疑人交代罪行，争取从宽处理，不属于强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。 ”“犯罪嫌疑人对于侦查人员提
10、出的问题应当如实回答，既不能隐瞒，也不能无中生有，或者避重就轻。 ”所以，我国刑事诉讼法规定了如实陈述的义务，没有规定沉默权，没有真正完整地确立不得强迫自证其罪原则。 三、我国不得强迫自证其罪原则的完善建议 目前制约不得强迫自证其罪原则无法实现的因素有很多，包括社会的治理水平、宽严相济的刑事政策、不切实际的破案目标、侦破条件以及未决羁押体制，这些都是关乎国家政策、政治体制与司法体制的问题，很难在刑事诉讼法领域解决。因此，本文仅从刑事诉讼法本身提出几点具体的完善建议。 第一，将不得强迫自证其罪原则规定在总则的基本原则中。在不少国家，不得强迫自证其罪是公民的一项宪法权利。在我国，不得强迫自证其罪没
11、有成为宪法原则，但是一项法律原则。法律原则是法律精神的体现，是指导全部法律规则的灵魂。法律原则具有抽象性和体系化的特点，往往能够衍生出许多具体的制度安排与程序设计。不得强迫自证其罪作为一项法律原则，能够拓展出一下法律规则：犯罪嫌疑、被告人享有沉默权、获得律师帮助权、非法证据排除规则，等等。假如将不得强迫自证其罪仅仅视为一项证据规则，而置入刑事诉讼法的证据章节，则不得强迫自证其罪原则就丧失了其作为原则的强大功能，无法保证其功能的全部发挥。 我国刑事诉讼法学界一般都主张在刑事诉讼法开篇的基本原则中加以规定不得强迫自证其罪条款。中国政法大学陈光中教授主编的中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论
12、证第 12 条规定：“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。 ”中国人民大学陈卫东教授主编的模范刑事诉讼法典第 5 条规定：“在刑事诉讼中，任何人不受强迫作不利于自己的陈述。 ”西南政法大学徐静村教授主编的中国刑事诉讼法（ 第二修正案） 学者拟制稿及立法理由第 5 条规定：“在刑事诉讼中，任何人不得被强迫作出不利于自己的证言或被迫承认犯罪。 ” 因此，笔者建议，将不得强迫自证其罪抽离出证据章节，放至刑事诉讼法开篇，作为刑事诉讼法的一项基本原则单独予以确立。 第二，删除“如实陈述”条款，确立沉默权。如前所述，由于如实陈述条款的存在，我国不得强迫自证其罪的适用范围仅限于刑讯逼供、威胁
13、、引诱、欺骗以及其他强迫方法。所以，要完全确立“不强迫自证其罪”原则，必先删除“如实陈述”条款。而沉默权规则是由一系列法律规则所组成，主要包括：侦查人员在讯问嫌疑人之前，应当告知其享有保持沉默的权利；在讯问过程中，侦查人员遇有嫌疑人保持沉默的，应当中止讯问活动；在法庭审理过程中，遇有被告人保持沉默的，法庭应不再对其询问，也不再给予其发问和质证的权利，而由辩护律师代其行使诉讼权利；对于那些剥夺或限制沉默权的侦查行为，法庭有权将由此所得的有罪供述排除在法庭之外，等等。我国刑事诉讼法应当予以规定。 第三，规定不得强迫自证其罪的例外情形。鉴于国外不得强迫自证其罪的司法实践和我国的具体实际，还应规定适用
14、该原则的例外情况，几类特殊案件的犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述的义务。 （1）恐怖主义和有组织团伙犯罪。恐怖主义与有组织团伙犯罪具有极大的社会危害性，且组织严密、结构稳定、分工明确，不易侦破。我国应借鉴其他国家的经验，对此类犯罪不适用不得强迫自证其罪原则。 （2）公共安全及抢救例外。当犯罪嫌疑人不供述即会严重危及广大人民的人身安全和财产安全时，该犯罪嫌疑人负有如实陈述的义务，而没有不得强迫自证其罪的权利。 （3）贪污贿赂罪。贪污贿赂犯罪严重败坏党纪国法，且犯罪嫌疑人容易利用官场上的关系试图脱罪，为加强对此类犯罪的打击力度，对贪污贿赂罪的犯罪嫌疑人、被告人不适用不得强迫自证其罪原则。 在刑事诉讼法
15、中，不得强迫自证其罪是原则，其例外属于个别情况，不能类推适用，也不得扩大解释，只能严格遵守法律的例外规定。上述案件不适用不得强迫自证其罪原则，并不意味着公安司法机关可以采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或他强迫方法迫使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而是指采用法定的拘留、罚款等措施使他们作出陈述，或者对拒不回答提问的犯罪嫌疑人、被告人作出对其不利的推论。 注释： 陈光中主编.刑事诉讼法（第四版）.北京大学出版社、高等教育出版社.2012 年版.第 90 页. 张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.1999 年版.第 3 页. 即使认为“如实回答”是一种义务，实质上也是一种“口号”性义务，刑事诉讼法并没有对犯罪嫌疑人没有如实回答将产生什么样的不利后果作出具体规定。樊崇义，等.刑事诉讼法修改专题研究报告.中国人民公安大学出版社.2004 年版.第 144 页. 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社 2012 年版.第 46 页，第 153 页. 董坤.不得强迫自证其罪原则在我国的确立与完善.国家检察官学院学报.2012（2）. 陈瑞华.刑事证据法学.北京大学出版社.2012 年版.第 54 页.
