1、论意向书的法律效力及其法律责任摘 要 我国开放市场，引入意向书这一源自英美的交易工具以方便人们固定交易机会，降低交易风险。但实践中因意向书签订于开始协商到最终达成协议的过程中，其对于双方的权利义务分配以及对法律效力和法律责任的规定常常处于不明确状态，使得其纠纷处理缺乏有效的法律支持。因此本文试对意向书的法律效力及其法律责任进行探讨以期为该方面的实践提供理论支持。 关键词 意向书 预约合同 法律效力 法律责任 作者简介：王颖洁，吉林大学法学院法学专业。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-065-03 一、意向书的含义 意向书通常是一种单方的意
2、思表示，印制于一方交易主体的企业信笺上，以通信形式发送交易相对方获得其签字认可。然而随着商业实践的发展，意向书的应用已不限于此，它可以以建议书、会议纪要、谅解备忘录、协议要点、预约、本约等多种形式表现出来，因此若采用狭义的意向书概念“当事人双方或多方之间，在某项事物正式签订条约、达成协议之前，表达初步设想的意向性文书”未免太过狭隘。因此本文采用广义的意向书概念“泛指合同双方在缔结正式协议前，就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定” 。 二、意向书的类型及法律效力 （一）意向书的类型划分 为简化对意向书法律效力的探讨，学界有诸多的研究方式。有的学者试图从意向书条款的法律性质来讨论意向书
3、的法律效力，将意向书的条款划分为程序性法律条款和实体性法律条款；有的学者则试图将意向书的含义进一步细化来讨论意向书的法律效力，根据表意人的主观意愿和意向书的客观内容的不同将意向书的类型划分为不具任何法律约束力的初步意见、预约以及本约。笔者比较倾向后一种观点，将广义的意向书划分出不同类型，有助于加深对意向书概念的理解，利于完善合同法理论体系，也利于市场经济的发展。 笔者认为广义意向书概念的设定实际上是对正式合同的先合同义务进行的规范，使先合同义务以意向书这种具体文书形式呈现，加强对当事人双方的约束力。 先合同义务， “是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等
4、义务”先合同义务以诚实信用原则为基础，违背先合同义务会产生缔约过失责任。 然而双方从何时由普通关系进入信赖关系是不确定的，因此在实际司法过程中交易双方常因此产生纠纷，而不同类型的意向书恰好可以呈现交易当事人信赖与否，以及根据记载在文书上的条款判断当事人的信赖程度和达成交易的倾向度。 基于上述理由，笔者认为，该种划分方法的出现恰好调整了合同成立前双方权利义务关系，该种划分方法所分出的意向文书、预约与正式合同在时间顺序上呈递进状态，使得随着当事人之间接触的不断深入、合作意图的不断加强以及基于信赖投入的成本不断扩大而产生的利益得到有效保障；完善了合同法理论体系，使得整个合同过程中都可以由合同法来调整
5、而无需借助其他法律；而同时，因为该种划分是根据当事人的合作意图与信赖程度不同来分配不同程度的权利义务与责任，使得交易当事人更明确地知晓自己行为的效力，能够有效的进行合作行为促进合作产生或寻找新的机遇，有利于市场经济的发展。其递进状态如下图所示： （二）意向书的法律效力 1.表达初步设想的意向文书：无法律约束力 在交易双方开始接触前，基本都是互不相识，也就无信赖可言。但是当交易当事人寻找交易机会开始接触时，信赖随着双方的接触不断深入，双方未公开于市场的信息包括商业信息在内也在不断暴露给对方。开始接触的初期阶段是了解而非一开始就产生信赖，即交易双方不属于互不相识或仅了解对方在市场上公开的信息的状态
6、，而是对对方提供的合作机会的具体要求有初步了解，希望对方知道自己合作意向以固定交易机会，但同时又希望若在短期内遇上更好的交易机会时不受约束，于是该阶段制定的文书只是双方表达初步合作意向的初步意见或记录或确认的双方接触时某些意见的文书，常见形式有：建议书、会议纪要、谅解备忘录。这些文书对双方均无法律约束力，只是对自己合作意向的表达，希望对方在考虑合作对象的时候能在市场上众多潜在交易对象中将已经相互接触过的自己优先纳入考虑范围，同时双方均是初步了解因而也不会涉及双方不能泄露的未公开的包括商业机密在内的信息，所以也不会有基于破坏信赖利益而产生的缔约过失责任。 2.预约：部分约束力 当双方相互了解到一
7、定程度，认为自己达成这场交易有很大可能获利最大，于是会放弃与他人缔约的机会，希望对方受法律约束来固定双方的交易机会，不与他人缔约，但因为达成本约还欠缺某些条件，于是通过订立预约的形式对未来本约中某些可预先定下来的事项加以规定以加大将来订立本约的可能，促成本约的达成。 对于预约，我国法律虽然没有明确定义，但是理论研究已趋成熟。预约公认的定义是“约定将来订立一定契约之契约” 。即预约的标的是订立本约的行为。 对于预约的效力，学界主要有两种观点，分别是“磋商义务说”和“缔约义务说” 。 “磋商义务说”指交易双方缔结预约后就负有在将来为达成本约而进行磋商的义务，即只要当事人为缔结本约而进行磋商就履行了
8、预约的义务，即若最终未达成本约也不构成对预约义务的违反。而“缔约义务说”指交易双方在缔结预约后就负有在将来达成本约的义务，即若最终未达成本约就会构成对预约义务的违反。 笔者认为“磋商义务说”倾向保护买方的利益，尊重的是买方的意思自由，买方在谈判过程中只要善意履行其磋商义务就是履行了预约合同。在“磋商义务说”支持下，买方容易草率签订预约，增加了买方见到更大利益而轻易放弃达成本约的机会，严重的可能导致恶意磋商行为的泛滥，同时只要磋商了就是尽了义务使得其不能对买方有实质上的约束力。 笔者认为“缔约义务说”比“磋商义务说”更加公平。首先，它体现了意向书的作用，使得签订意向书这一行为有了实际作用预约订立
9、本约的行为，同时虽然预约合同仅使双方当事人负有订立本约的义务，但它也是一种合同，使意向书中的独占协商条款、诚信协商条款以及保密条款等原本的先合同义务受文书规范上升到合同义务。其次， “它一方面固定了消费者的交易机会，使消费者在卖方见异思迁的情况下仍能获得救济，另一方面也固定了卖方的交易机会，可以有效防止消费者货比三家 。 ” 但该观点的弊端也十分明显。首先，它在某种程度上损害了交易双方的意志自由，使得双方在法律约束下强制缔结本约。其次，若预约合同的条款的规定详细到一定程度，而预约合同订立后经历一段漫长的时间还未缔结本约，这段时间内由于市场的瞬息万变，合同的某些条款在很大可能上已经无法与现实相符
10、，若要求双方依旧按预约合同的要求缔结本约，会造成新的不公平。 由此看来，上述两种观点各有利弊，无论采用其中任意一种都会造成买卖双方的不公平。所以，最好的办法是在实践中分情况采取其中一种观点来规定预约合同中双方的权利义务。因此，笔者认为上述两种观点可依据预约合同条款详略程度来判断的交易双方对达成本约的倾向度，若条款简略，则判断交易双方仅有进一步合作的意向，双方仍需对对方的情况进行全面细致整体的调查才能确定是否达成本约，此时应当适用“磋商义务说” 。而若预约合同条款详细到一定程度，已经涉及到将来订立的本约的某些主要条款，则判断双方基本确定了将来订立本约的意向，只是本约合同的某些主要条款的具体情况现
11、在无法确定而签订的预约，此时应当适用“缔约义务说” 。 而无论采取“磋商义务说”还是“缔约义务说” ，预约的效力都不会具有本约的全部效力，仅仅是在不涉及本约实质性条款或部分涉及实质性条款约束的情况下促使交易双方进行磋商的效力或将来必须缔结本约的效力，即预约合同只有部分约束力。 3.正式合同：完全约束力 在实践中，有许多意向书冠以意向书之名，实质上是正式合同。根据合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 同时合同法第三十
12、七条也规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 若意向书具有正式合同的主要条款，表明了合同双方均已就合同主要事项达成合意，双方的权利义务已经确定并且开始对双方产生约束力，此时仍将意向书认定为预约合同是有失公允的。 因此，实质上是正式合同的意向书应具有正式合同的完全约束力，双方当事人负有“（1）适当履行合同的义务；（2）违约方要依法承担违约责任；（3）当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；（4）当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同时履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和
13、撤销权、担保权等；（5）法律规定的附随义务。 ”该类意向书的双方当事人的合意受法律的积极评价，处于与国家意志的有机统一的状态中，双方当事人的要求得到最大限度地体现。 三、违反意向书的法律责任 （一）表达初步设想的意向文书：无责任 如前文所述，表达初步设想的意向文书仅仅是表达和记录双方接触时某些意见的文书，未对双方产生约束力，双方不会因此对对方产生足够的期待，因而也就不存在信赖利益的损失，所以即使违背全部或部分文书记载的内容，也不会产生任何法律上的责任。 据此，表达初步设想的意向文书仅仅是意向的表达，违反对方的意向不产生任何法律责任。 （二）预约：违约责任 对于违反预约合同的产生的责任，学界有缔
14、约过失责任与违约责任之争。笔者倾向后一种观点。 首先，预约合同虽然是一种特殊的合同，但仍属于合同的范畴，违反合同应当承担违约责任。若如果违反先合同义务的缔约过失责任可以补偿受害方的损失则预约合同的存在是无必要的，而双方当事人选择签订实质上是预约合同的意向书是希望使双方更明确自己意向是本约的达成，强调违反预约合同会有何后果，希望以比缔约过失责任更严重的后果来提醒对方履约。 其次， “缔约过失责任赔偿范围是信赖利益的损失，违约责任赔偿的是履行利益的损失。而信赖利益是指缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或被撤销等而造成的损失。 ”但是在预约合同中会有独占协商条款
15、、诚信协商条款以及部分本约中的主要条款，此时，履行预约合同实际上双方付出的均大于因信赖而投入的成本。 “独占协商条款，又称锁定条款，是指约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款。 ”学界认为其效力为：“赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看做是一种投资，因为行为人放弃了潜在的与他人进行协商的机会。而独占协商的权利人通常也须为获得独占协商的资格付出相应的对价，如并购中投入资本进行尽职调查。 ”在独占过程中，双方放弃的是与他人缔约的机会，因而若违反预约合同致使本约不能成立损失的不仅仅是为该本约付出的成本且也包括成功达成其他约定的
16、机会，而先合同义务仅仅是以诚信原则为基础规定双方有注意告知保密等义务，类似意向书中诚信协商条款的效力，不影响与其他交易者洽谈的机会，即使违反，损失的也只是在该次准备签约过程中所付出的成本。因此先合同义务给予当事人对于信赖的期待不如实质为预约合同的意向书给予当事人的信赖多。加上预约合同中会涉及部分本约主要条款内容的履行，所以如果按照缔约过失责任对于信赖利益的损失赔偿显然是不够的。 综上所述，笔者认为违反实质是预约合同的意向书产生的是违约责任，而学界关于预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别是“实际履行说”和“损失赔偿说” 。 “实际履行说指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约
17、的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务以及承担责任。 ”“损失赔偿说指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果当事人一方违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿责任。 ” 对于“实际履行说” ，笔者认为，首先，它是对合同法意思自治原则的违背，它强制当事人为意思表示，与法院代替当事人为意思表示没有实质差别。其次，理性的当事人不会无缘故的放弃缔结本约，能让当事人放弃缔结本约很大可能是无法缔约或能从另一项交易中获得更大利益，若此时强制履行则当事人可能不能履行，强制无用，或者要当事人放弃更大利益而缔结本约不仅会引发当事人不满且也是
18、对市场经济秩序的干预。再次，违反预约的通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着“预约最终产生的将是与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。 ”最后，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人，对违反预约通过预约金、赔偿金已足以补偿受害方的损失。 ”笔者认为“损失赔偿说”要比“实际履行说”更适用于司法实际操作。根据法经济学的“帕累托改进”即“在资源闲置的情况下，一些人可以生产更多并从中受益，但又不会损害另外一些人的利益。在市场失效的情况下，一项正确的措施可以减少福利损失而使整个社会受益”这一观点分析，则若
19、违约方能在补偿交易相对方的损失同时寻找到比原来更大的获利，那么这是促进市场资源更大程度的利用和优化配置的交易，也是个多方获利的局面。而双方当事人可根据事先在意向书中约定的违约金条款或定金条款寻求法律救济。若无约定，笔者认为可以根据受害方举证证明的因该合同本约不能达成而遭受的具有相当因果的损失进行赔偿。 （三）正式合同：违约责任 若意向书实质上属于正式合同，则应当发生正式合同的效力，当事人任何一方违反合同义务或者不履行合同义务应当承担违约责任。同时根据合同法第 60 条，当事人除了违反主给付义务和从给付义务会产生违约责任，违反诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务同样也会产生违约责任。 参考文献： 1许德风.意向书的法律效力问题.法学.2007（10）. 2王继远.意向协议书的法律思考.当代经济管理.2006（6）. 3刘静.论意向书的法律定位.对外经济贸易大学硕士论文.2010 年. 4许德风.并购交易中的尽职调查.法学杂志.2006（4）. 5蒋光福.企业预约合同的效力与责任.企业改革与管理.2005（12）. 6麻国安.企业并购中的法律问题.中国创业投资与高科技.2003（3）. 7刘俊臣.合同预约若干法律问题初探.法律适用.2002（4）. 8郭翔峰.中断磋商责任研究.西南政法大学硕士论文.2011 年.
