1、浅析特殊正当防卫摘 要 中华人民共和国刑法第 20 条第三款规定了特殊正当防卫权利，对公民人身权利影响深刻。然而对于“行凶、杀人、抢劫、强奸，其他严重危及人身安全的暴力犯罪”理解上争议很大，适用范围界定不明确，对于理论根源探讨较少。结合法理与现实加深对特殊正当防卫的认识，能更好地保护公民的权利。 关键词 特殊正当防卫 理论根源 公权救济与私权救济的平衡 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-029-02 一、特殊正当防卫权的理论根源与社会实效 （一）特殊正当防卫的理论根源 犯罪危险性人格是我们必须面对的现实存在。首先我们承认正当防卫的合理性，这是不
2、容置疑的。 “然而，在同样的社会环境下，在同样的贫穷、遗弃和缺乏教育的情况下，为什么有 60%的人不犯罪呢？而其余的40%中，为什么有 5%的人自杀，5%的人发疯，5%的人只是乞讨或流浪但并不危害社会，而剩下的 25%的人却犯了罪呢？在犯罪的 25%的人当中为什么有些人犯了非暴力盗窃罪，而其他人则在除获利外并没有其他目的的情况下犯了暴力盗窃罪，甚至在被害者抵抗、威胁他们或是呼喊前就杀害了被害者呢？”豍答案是犯罪危险性人格使然，因此犯罪人是犯罪危险性人格与犯罪行为的统一体。豎据此，受到伤害的人在紧急情况下，如果没有特殊正当防卫权的保护，会在具有危险暴力人格的犯罪人与受害人之间会导致明显的失衡，既
3、然有这种潜在的危险，就应该存在对抗危险的方法。这与龙勃罗梭的天生犯罪人理论颇有相似之处，只是后者更关注人的物理特征。 刑罚的威慑具有局限性。刑罚产生已久，除执行死刑以外，根本无法消除犯罪人犯罪的能力。刑罚的威胁只是对一部分人起作用，基于变态心理或是认知能力的低下，以及对事物的主观看法不同，都会导致刑罚的威慑下降。比如意图杀死一个人，但却因为被害人的挣扎，砍掉了被害人的一只胳膊。这一犯罪行为审判的结果很可能不是死刑，犯罪人并不对施加于自己身上的刑罚感到恐惧，然而上面所述的情形在当时的情况下并没有预见的必然性，我们不能指望犯罪事实发生之后才去判断，并且应该告诉受害人“你当时可以毫无顾忌地反击，杀死
4、或击伤他，你是正当的” 。因此特殊正当防卫权的赋予对于公民生命健康权的切实保护是必不可少的。 （二）特殊正当防卫的社会实效 人的生命无价，非经法律程序任何人不能予以剥夺，每个人的生命都是等价的，无贵贱之分，因此法律赋予了公民在这种特殊情况下自救的特殊权利，以弥补私力救济的空缺。刑法的规定已经明确告诉社会和公民，你可以在这种情况下用极端行为来捍卫你的生命。特殊正当防卫，在笔者看来，与原始社会的同态复仇具有相似性，只是通过法律加以严格的限定，以使社会处于和谐的平衡状态之下，用法律的规定简约社会的多样化。这样，弱者才有安全感，人们才会小心的考量自己的行为，因为实施了以上的行为，等待他的不仅仅是阴暗的
5、牢房或是道德的谴责，而是很可能会为此付出生命的代价。因为洛克说：“我享有毁灭以毁灭来威胁我东西的权利，这是合理和正当的。 ”豏这一权利对于怀着罪恶心态的潜在暴力者，无疑起到威慑作用。 二、公权救济与私权救济的平衡 因其所针对对象的暴力性，特殊防卫权的滥用较之一般防卫权的滥用危害更大，鼓励公民利用特殊正当防卫权与犯罪行为作斗争的同时，必须考虑到别有用心者利用该权利侵犯他人权利的情形，如防卫挑唆、事后防卫、防卫不适时等。为了避免“以牙还牙” “以血还血” “以眼还眼”等原始复仇形式的消极影响，有必要以法律形式对私立救济的适用范围加以严格限定。以使私权救济的特殊防卫与公权救济的审判结果不致产生让人难
6、以接受的巨大落差。 在特殊防卫中，防卫人只有面对正在进行的严重危急人身安全的暴力行为时，才能动用法律赋予的该项权利。对于将来的侵害或尚未进行的侵害的反击构成防卫不适时。因此，急迫的严重暴力犯罪行为是行使特殊正当防卫的时间条件，所谓“急迫”是指：“（1）侵害的危险迫近；（2）侵害开始进行；（3）侵害尚在继续，还未结束。 ”豐 例甲为了索取乙欠自己的赌款，在乙家不远处一棵树上架一把遥控手枪。甲想如果乙答应还，就不杀他，如果拒绝，就杀他。乙无意中知道了甲的计划，于是藏刀在衣服中前往甲的住处，对甲说狠话：“亏我们是多年的赌友，你竟然想出这么损人的方法。 ”还没等甲明白乙的意思，乙便向甲砍去，甲因退了一
7、步摔倒在地，进而没被砍到，甲于是随手拿一把椅子朝乙身上打去，正好打在乙的肚子上，乙捂着肚子再次要来砍甲，甲用一把铁铲进行抵挡，凭着自己力气打乙，朝其头部打去，导致乙重伤。 在这个案件中，我们从行为的时间顺序来分析，首先甲意在索取乙欠的赌债，在“附条件的故意”的意志支配下其实施了计划行为，但是这些计划行为仅仅是犯罪的预备行为，并未着手实施犯罪行为，并且没有达到侵害乙人身权利的急迫性。乙能在寻求公权力救济的可能性情况下，却采取持刀前往甲的住处进行报复的行为，因此甲的预备犯罪行为并没有“急迫性” 。其次，当乙持刀朝甲砍去，其不法侵害行为开始进行，即犯罪行为已经着手。甲为了维护人身的安全，拿椅子朝乙打
8、过去，乙并没有因此放弃的犯罪行为，仍捂着肚子再次朝甲砍来，此时乙的犯罪行为尚在继续，还未结束，只是有所减弱，甲拿铁铲抵挡乃至朝乙的头部打去，致其重伤。甲的这一系列动作应定性为在行使法律赋予的特殊防卫权，不负刑事责任。 三、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解 该条款通过列举的方式规定了实施特殊正当防卫的具体犯罪行为。这一条款有两种理解，第一种认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指刑法分则中规定的具体罪名，即故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪。另一种理解认为是指以这四种犯罪手段实施，但构成其他罪名的犯罪行为。实际上这两种理解都是正确的，既应该包括第一种理解，又应该包括第二种理解。也就是说， “对此应广
9、义的理解，是一种罪名和手段相结合的立法形式。 ”豑 1.对于“杀人”的理解，应该做限制解释，仅限于故意杀人。而对于刑法规定的转化型杀人能否进行特殊正当防卫，则应具体分析， “关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论” 。豒如非法拘禁导致他人死亡的，应当依照刑法第 232 条定故意杀人罪，这种情况下，加害人在实际上并没有杀害被害人的主观犯意，由于刑讯逼供致人死亡的依据刑法的规定也应该按故意杀人罪处理，在这两种类似的情况下，并不适合实施特殊正当防卫。对于另外一些采用隐蔽方式的故意杀人，如投毒，当然不可能存在特殊正当防卫。此外，如开动汽车冲撞被害人，意图将其撞死，在
10、被害人知情的情况下投掷石头，意图杀害被害人，这些情况下，被害人是无法实施特殊正当防卫的，除了躲避没有别的办法。所以笔者认为，这里的“杀人”应该限制性的理解为类似于持凶器或是不持凶器，公开的，在被害人知情的情况下当面实施的暴力行为。这样理解，可以明确杀人所指向的内容，我想这也是立法的精神所在，当然要严格限制在严重危及人身安全的程度之内。 2.对于抢劫的理解，应该考虑到刑法第 269 条的转化型抢劫，这种抢劫是抢劫罪的一种特殊形式，同样具有暴力性，应该允许使用特殊正当防卫。在符合一般正当防卫的基础上，当抢劫行为已经严重到危及生命或者会造成重大伤害时，可以使用特殊正当防卫。对于以麻醉或是酒醉实施的抢
11、劫不在适用之列。 3.强奸是具有严重危害性的犯罪行为，严重危害女性性的权利和生命健康权，在一般情况下是可以适用特殊正当防卫的，但是以揭发隐私相威胁，或者是以麻醉等使其丧失知觉的强奸行为不适用特殊正当防卫。4.绑架所指并不仅仅是刑法第 239 条规定的绑架罪，还应该包括其他的以绑架为手段，触犯其他罪名的犯罪行为。 刑法第 240 条第一款规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉的方法绑架的” ，这是绑架犯罪的一种特殊形式，具有很大的人身伤害性，虽不构成绑架罪，但其严重程度已经足以需要允许实行特殊正当防卫。对于以非暴力手段实行的绑架行为是否适用需要斟酌，比如用酒灌醉他人、趁他人熟睡捆绑他人、将
12、他人反锁在屋内，然后向其家属索要钱财，这些类型的绑架不适于适用特殊正当防卫。 综上所述，笔者认为， 刑法第 20 条第三款所指的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指具有暴力性的，公开对立性，能为被害人感知，且根据当时的情形能够且必须立即采取特殊正当防卫的犯罪行为。所以，对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解应该紧密结合危及人身安全和暴力性这两点，并考虑到以上所论述的情形加以认定，才不致导致误解，真正的保护公民的权利，实现法的精神。 六、结语 法律的权威性不仅在于制定者的权威性，也不仅在于司法者的权威性，法律本身的严谨更给人一种可信赖感。特殊正当防卫这一特殊的权利，关乎犯罪人与被害人的双重权利。然而法律
13、条文具有模糊性，法律人只有真正地理解其内涵的法律精髓，加深认识其所处的社会环境、内在的渊源、对于人类生存与人类社会的价值，才能熟练运用，真正地实现公民的权利保护。 注释： 1意菲利著.郭建安译.犯罪社会学.中国人民大学出版社.2004 年版.第 146 页. 2张文，刘艳红，甘怡群.人格刑法导论.法律出版社.2005 年版.第 8 页. 3英洛克.政府论（下篇）.商务印书馆.1969 年版.第 12 页. 4马克昌.比较刑法原理外国刑法学总论.武汉大学出版社.2006 年版.第 309-310 页. 5王若玉.论无过当犯罪的法律适用.法与实践.2006 年. 6张明楷.刑法学.法律出版社.2007 年版.第 187 页. 参考文献： 1梅传强.犯罪心理生成机制研究.中国检察出版社.2004 年版. 2许发民.刑法的社会学分析.法律出版社.2003 年版. 3张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007 年版. 4陈兴良.论无过当之防卫.法学.1998（6）. 5王家龙.解读“特殊正当防卫”.法制与社会.2009 年（中）. 6张明楷，周光权，黎宏.刑法新问题探究.清华大学出版社.2003年版. 7陈家林.外国刑法通论.中国人民公安大学出版社.2009 年版.
