1、未成年人犯罪记录封存制度的障碍与发展摘 要 本文从分析了当前未成年人犯罪记录封存制度面临的障碍，并提出了完善该项制度的相关对策。 关键词 犯罪记录封存 未成年人 前科 作者简介：李章颖，北京市丰台区人民检察院未成年人案件检察处检察员；吕依蔚，北京市丰台区人民检察院未成年人案件检察处书记员。中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-058-02 一、当前未成年人犯罪记录封存制度的障碍 （一）内部缺陷：法律上的冲突性 未成年人犯罪记录封存制度与大量民事、行政法律法规相冲突。例如，我国教师法第 14 条规定， “被判处有期徒刑以上刑罚的，不得取得教师资格，已
2、经取得的，丧失教师资格。 ”商业银行法 、 公司法 、医师法 、 证券法 、 法官法 、 检察官法 、 警察法中均有类似规定。另外，犯罪记录封存与公安机关的户籍管理、重点人口管理、教育部门的招生、资格审查规定等也相矛盾。未成年人犯罪记录封存制度的实施初衷就是去除涉罪未成年人的犯罪标签，帮助其重返社会，为其复学、升学、就业等扫清障碍。而大量的行业规范使得这一制度在落实上模糊不清。 （二）外部障碍：操作上的模糊性 1.封存主体一元化与多元化的争论 刑事诉讼法对未成年人犯罪记录封存的主体未作规定。犯罪涉及到刑事诉讼活动的各个环节，从侦查、起诉到审判、执行，每个环节都有相应的侦查卷宗、检察卷宗、审判卷
3、宗等，都会留有相应的犯罪记录痕迹。对犯罪记录的封存是以法院为主体还是各个部门都为主体，这就是一元化与多元化的争论。有学者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位及个人都是未成年人轻罪记录封存的适用主体，包括人民法院、人民检察院、公安机关、未成年犯管教所、知晓未成年人犯罪记录的有关单位或组织、当事人、辩护人、诉讼代理人以及其他知悉未成年人犯罪记录的个人。 “如果这些诉讼参与人不严格保密这些诉讼文书，封存未成年人的犯罪记录将根本无法实现。 ” 也有很大一部分人认为，由犯罪行为所在地的法院成立评审办公室，对未成年人前科消灭的申请进行审查。 还有一部分人认为，应有检察机关作为审核的唯一主体，因为作为
4、法律监督机关，检察机关能够纵览刑事诉讼的整个流程，审核主体的唯一性也能保证查询程序的高效、规范、统一。 此均为一元论的观点。 2.适用对象是否包括定罪免刑、不起诉、违法行为 刑事诉讼法规定的“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”应当对其犯罪记录予以封存。实践中被检察机关作相对不起诉和附条件不起诉、被法院作定罪免刑处理的未成年人、通常被看作有罪之人。有学者认为根据“举重以明轻” ，比五年以下有期徒刑更轻微的违法者、被不起诉者、被定罪免刑者的犯罪记录更应该被封存。但也有学者认为，应该严格贯彻法定原则，不能对此部分人员的记录予以封存。原因是，未成年人犯罪记录封存的设立初衷是由于未成年人心理、生理尚未成熟，
5、可塑性强，并非因为行为人的人身危险性、行为的社会危害性的区别，因此不能通过罪刑的轻重来决定是否对犯罪记录予以封存。 “无论是国际公约还是其他国家的立法例，都没有在未成年人犯罪记录的封存上，作轻罪和重罪的区分。 ” 因此司法机关只能对 5 年以下有期徒刑、缓刑、管制、拘役以及罚金这些刑罚记录予以封存。其他类型的违法记录不属于依法应当封存的范围。 3.例外圈定“有关单位”与“国家规定”的明晰 刑事诉讼法第 275 条只对未成年人犯罪记录封存做出了原则性规定，具体的操作则留给实践大量空白。法条中的“有关单位”是指哪些单位？“国家规定”具体指的是那些法律规范性文件？这些封存制度的例外规定如何实施？如果
6、这些问题不明确，很多单位将以法条的但书为由要求查询犯罪记录，那么此项制度将很难落到实处，对涉罪未成年人的挽救、帮教也就化为一纸空文。有人认为，例外情形应当包括“在此期间又犯新罪或者被发现尚有未受追究的犯罪行为；因涉嫌其他犯罪而接受调查时；在入伍、报考公务员、法官、检察官、人民警察、律师等法律、法规明确要求报告的；因国家安全利益或维护社会稳定等其他特殊需要的。 ” 有人认为对“单位”的界定，可以参照刑法第 30 条，即包括公司、企业、事业单位、机关和团体。 笔者认为此限定过宽，不能有效保护涉罪未成年人的隐私权。该句话的重心在于“国家规定” ，即仅指那些有“国家规定”且按照“国家规定”必须进行查询
7、的单位。至于“国家规定”的范围，也必须严格限定，因此，只有有关单位根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，才可以查询被封存的未成年人犯罪记录。而且“有关单位”的查询人员仅限于与查询工作直接有关的人员。 4.累犯的消灭肯定论与否定论 刑法修正案（八） 免除了被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务以及规定未成年人不构成累犯。但仅从犯罪记录封存来看，是否必然导致刑事法上的否定性评价？如有人认为，前科消灭之后在实体法上不构成累犯、可以适用缓刑、保释。 “对于未成年人犯罪前科消灭制度而言，是对未成年人所实行的刑事处罚的销毁
8、。如果未成年人再次犯罪，由于犯罪的前科已经消灭，其仍然属于初犯。 ” 否定论者认为犯罪记录只是被封存，在被查询时给予否定性回答，但这并不必然否定累犯的认定。 “对于未成年人重新犯罪的，允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录，符合累犯条件的，仍构成累犯、再犯。 ” 二、未成年人犯罪记录封存制度的发展 （一）扫清法律冲突的障碍 第一，直接根据上位法优于下位法，以刑事诉讼法的规定覆盖其他行业规范的规定，在刑事诉讼法或其相关司法解释中声明公安机关、国家安全机关等涉及国家安全和秘密、涉及社会公共利益的行业可以对未成年人犯罪记录予以查询，但应当保密；第二，对下位法进行修改，具体可以向立法机关提出修改建议，
9、请求其放宽职业准入条件，早日完善这些法律的规定，确保未成年人记录封存制度的顺利实施。 （二）扩充适用对象的范围 如前文所述，犯罪记录封存制度的设立初衷是未成年人的可塑性较强，而非犯罪情节较轻，所以现有条文规定“五年以下有期徒刑刑罚的未成年人”的范围就显过窄。上海检察机关在试点过程中，对作出相对不起诉处理的未成年人犯罪档案的封存，称为“刑事污点限制公开制度” ，有的试点单位由于将未成年人违法记录也纳入了封存的范围，因而称之为“违法犯罪记录消灭制度” 。 在太原市，因劳动教养、少年收容教养、治安拘留、强制隔离戒毒、收容教育而存在前科的未成年人，可以参照适用。 在瓮安县，因参与“瓮安事件”受到治安行
10、政处罚、少年管教、劳动教养的未成年人以及未满二十周岁的成年人也适用。 笔者认为这些试点成果应被吸收。除绝对不起诉外，被检察机关作不起诉处理的犯罪嫌疑人和被公安机关作治安处罚的违法人员在社会上通常仍被贴上犯罪的标签，对这部分未成年人群加以保护更加理所当然。此外，笔者认为，刑事诉讼法规定犯罪记录封存的适用对象是五年以下有期徒刑的未成年人，此规定是为了与刑法修正案（八） 增加的未成年人前科报告义务免除的规定相呼应，但从长远来看，既然“犯罪记录封存”不同于“前科消灭” ，封存的后果也不必然等于前科不存在，不会对现有司法体系和个人权利与社会公共权利的平衡造成太大冲击，那么就应该在封存的对象范围上适当予以
11、扩充，以顺应国际趋势，履行国际条约的标准规定，对所有涉及违法、犯罪的未成年的相关违法、犯罪记录予以封存。 注释： 曾新华.论未成年人轻罪犯罪记录封存制度我国新刑事诉讼法第 275 条之理解与适用.法学杂志.2012（6）. 代海军.未成年人刑事记录限制公开制度问题研究.江苏警官学院学报.2012（5） ；刘昀晟.以未成年人前科消灭制度取代记录封存制度.中国外资.2012（11） ；罗强，未成年犯罪人再社会化初析从未成年人前科消灭制度的角度分析，辽宁行政学院学报，2012（7）. “未成年人犯罪问题研究”课题组.未成年人犯罪记录封存制度的构建与检察监督.政治与法律.2012（5） ；马艳君.未成年人犯罪记录封存制度实践设想.中国检察官.2012（6）. 汪建成.论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善.法学.2012（1）. 张红.从儿童权利公约谈未成年人犯罪前科消灭制度.2012（1）. 马艳君.未成年人犯罪记录封存制度实践设想.中国检察官.2012（6）. “未成年人犯罪问题研究”课题组.未成年人犯罪记录封存制度的构建与检察监督.政治与法律.2012（5）. 2009 年太原市未成年人犯罪前科消灭制度（试行） 。 2009 年关于对“628”事件涉案未成年人违法及轻罪犯罪记录消除的指导意见 。
