1、我国反垄断法对企业合并的规制研究摘 要 一直以来，各国反垄断法的重要内容之一就是通过运用反垄断法来规制企业合并，我国的反垄断法对此也有相关规定。但是通过这几年的实践，我们发现，我国反垄断法在规制企业合并方面，尤其是在对企业豁免、申报标准、外资并购和域外效力等方面尚待进一步完善。 关键词 反垄断法 企业合并 规制 作者简介：王宵兰，上海开放大学法律与行政系，讲师，法学硕士，研究方向：经济法学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-014-02 一、反垄断法对企业合并进行规制的内在价值诉求 企业合并是市场高度竞争的结果，它一方面充分反映了优胜劣
2、汰的市场竞争规律，而另一方面却在实质上又具有了反竞争的倾向，一直以来，各国反垄断法对于企业合并基本持严格控制的态度。反垄断法之所以会趋向于对企业合并进行严格控制，究其实质，是由其本身独特的价值诉求所决定的。 各个国家的反垄断法，不管在具体的规定上，体现出多么强烈的本国特色，但其所指向的立法目标，却是殊途同归的，即运用反垄断法来最大程度地维护市场竞争的有效性，从而达到保护竞争机制的目标，对企业合并进行反垄断控制也是如此。从各国的立法和实践来看，运用反垄断法来规制企业合并包含了多种价值诉求。 （一）促进经济效益最大化的需要 上世纪末以来，法经济学以及运用经济分析方法来研究法学的热潮充分反映了追求一
3、定的经济效益已成为了法的重要价值目标之一，反垄断法作为经济法的重要内容，追求经济效益显然更是其应有之义。但是，反垄断法对经济效益的追求不在于一般意义上的经济效益最大化，而是宏观的、长远的经济利益的优化和可持续发展。 “就企业合并规制而言，通过反垄断法防止企业利用企业合并来形成垄断或高度独占化的市场结构，主要目的就是为了促进有效的竞争，而促进有效竞争通常是与经济效率最大化相一致的。 ” （二）进行利益再分配的需要 当某种资源高度集中于垄断者之手时，往往会威胁市场内存的竞争活力，并限制了市场中各个市场参与者的自由，从而最终影响到市场的自由竞争度。基于这种思路的影响，各国对于大企业总是持相对谨慎的态
4、度，因此，重视市场力量的分散以及对市场弱者机会的保护就成了各国关注的重点。其实，如果单是就经济效益而论，小企业几乎毫无悬念地将会被大企业从市场中挤压出局。但是，从市场整体的良性发展角度，小企业却有着大企业所无法替代的价值，比如小企业在促进就业、培育新兴行业、维护社会经济平衡等方面发挥着自身的价值。由此，顺理成章地，如何保护中小企业的利益成为了各国经济管理者所关注的焦点内容之一。 （三）满足消费者权益保护的需求 消费者的需求说到底其实只有一个，即最大程度地追求价廉物美的商品，而企业的追求其实也只有一个，即实现利润的最大化。从表面上看来，企业合并未必会直接或者立即损害消费者的权益，因为在市场经济规
5、律下发生的一定程度的企业合并往往会在一定时期、一定程度下提升产品质量、降低商品价格。但当企业合并趋于极端状态，形成垄断时，企业之间的竞争强度就会变得逐渐不足甚至最终趋于消失，到时，企业提供给消费者的就不会再是最优的商品，企业合并在这时就必然与消费者利益发生冲突。因此，为最大限度地保护消费者利益，就需要反垄断法来规制企业的过度合并，保证充分发挥竞争机制的作用，从而在消费者和企业之间达到利益的平衡。 当然，除了上述几点，反垄断法对企业合并进行法律规制还有其他的目的，比如为了实现各个行业的均衡发展、中央和地方经济利益的平衡等等。由此可以看出，通过反垄断法对企业合并进行规制并非只有单一的目标，而是有多
6、个目标，而且不同的目标之间也可能存在着冲突。因此，各个国家都将对不同目标的权衡与协调作为作出具体法律规制前慎重考虑的重要问题。 “但总的一个趋势是，随着国际竞争的加剧，各国为了发展本国经济、提高本国企业的国际竞争力，在合并控制的目标上都越来越看重经济效率的提高。 ” 而我国，虽然在市场经济发展上属于后发国家，我们的市场经济、竞争经济有着自身的特点和规律，但是在对经济效率的追求上，也应该是一样的。 二、我国反垄断法对企业合并进行规制的现状 我国 2007 年颁布实施的反垄断法中，关于企业合并的内容，有了较大篇幅的规定，主要体现在该法的第二十条，该条就“经营者集中”作出了列举性规定。其规定与民法及
7、公司法相关制度不同的是，后者旨在维护民事主体制度和保护债权人，而前者旨在通过对企业合并的规制避免其限制和损害市场竞争。通常而言，一般的企业合并往往有利于市场结构的优化和调整，立法非但不禁止，还持鼓励态度。但对于能够形成市场过度集中的企业合并，各国反垄断法则是加以严格禁止的，我国的反垄断法也是如此。只是，经过这几年的实践，在具体实施过程中该法逐渐暴露了一些不足，具体包括： （一）关于企业合并豁免制度的有关规定缺乏具体可操作性 反垄断法中第二十八条主要规定了企业合并的豁免情形，但这条规定显然过于笼统和主观。对于企业合并的有利影响明显大于不利影响的情形有哪些，以及对“公共利益”如何确定，即企业合并垄
8、断豁免的问题缺乏具体的规定。而在执法实践中，由于法律本身缺乏客观的标准，可供执法者自由裁量的弹性就大，这为一定程度上的权力寻租留下空间。 （二）关于申报标准缺乏具体规定 反垄断法第二十一条是关于申报制度的规定。应该说，这条规定借鉴了先进国家事前申报制和强制申报制度。但是，经营者集中的申报标准是多少？按市场份额还是年销售额来计算？则并未做出详细规定，而是授权国务院作出规定并适时调整。立法者的意图可能是考虑到现实情况，不可作“一刀切” 。但是，把制定具体标准的工作留给实际执法者的做法，会在实践中产生自由裁量权过大、经营者无所适从等后果。 （三）执法机构设置缺乏合理性 反垄断法第十条第二款对于地方反
9、垄断的执法机构进行了规定。根据这条规定，地方的反垄断执法仍然由地方机构来负责进行，不管是作为地方政府的职能部门或者附属机构在具体的执法过程中不可避免地会考虑地方企业的发展，提高地方经济竞争力，很难展开有效地反垄断执法。 （四）在外资并购以及法律条款的域外效力方面未有涉及 出于 WTO 规则中有关国民待遇原则方面的考虑， 反垄断法没有对外资并购设置具体条文。但不可否认，面对目前热钱流动十分频繁和复杂的国际金融环境，我们必须慎重地对待外资并购，在正视其给我国经济带来积极影响的同时，也不可忽视其负面的影响。 一般而言，法律不具有域外效力，但是，对于垄断行为，许多国家对此有例外规定，比如美国。其反垄断
10、法就认为只要对本国市场有影响的垄断行为，即使发生在本国之外，也不管主体的具体国籍，都有权管辖。对于美国的这一规定，各国一方面对其进行强烈指责，但同时又纷纷加以效仿。 三、基于我国反垄断法对企业合并的规制 （一）关于企业合并的垄断豁免规定 反垄断机构在对某项企业合并是否应该禁止进行审查时，需要综合性利弊权衡，从而作出最为恰当的判断。其实，单纯地对市场集中度、市场份额等指标进行统计比较无法准确衡量某项企业合并行为的合法与否，同时还需要考虑诸多其他相关因素。总体而言，对其豁免制度的设置，应该从改善市场竞争条件、整体经济效益、提高国际竞争力等方面来加以具体考量。比如就改善市场竞争条件而言，假如进行合并
11、的市场主体可以提供证据，证明其行为并未限制市场竞争，或者其行为对竞争的改善程度大于其行为对竞争之限制的不利影响，那么，在这种情况下，应该获得豁免。又如就整体经济效益方面，假如其行为提高了产品的质量，降低了商品的价格，进而更好地满足了消费者的需求，那么反垄断法也应就此类合并行为作出豁免性规定。再如就提高国际竞争力方面而言，各国在控制企业合并时，不但要就企业合并对国内竞争秩序的影响进行审查，还要就其相应的国际影响与前者进行利弊权衡。 （二）关于量化申报标准 我国反垄断法对申报标准是依据市场份额还是年销售额来加以计算未作明确规定。其实，申报标准究其根本是对市场集中度的判断。目前关于判断市场集中度的标
12、准和方法，欧美现行实施的赫芬达尔-赫希曼指数有其先进性和适应性，我国也可以考虑采用该指数。 该指数是把全部市场主体的市场份额进行平方，然后相加，并以此作为计算的基础，进而建立对重要行业集中度的定期评估制度。它的优势主要体现在对市场份额数据的全面性和实时性掌握。市场处于不断的瞬息万变之中，作为规制市场经济的反垄断法，如果不注重对市场实时、动态情况的精准把握，显然就背离了反垄断法，甚至经济法的立法初衷。 （三）关于反垄断行政执法机关的独立性 反垄断法的真正贯彻、实施必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机关，如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。我国可以在中央层面建立一个高度权威性和独
13、立性的反垄断机关，在地方设立其分支机构。如美国的联邦贸易委员会或德国的卡特尔局，在其反垄断调查和执法者中扮演着主要角色。 这样既可以使企业合并反垄断控制的裁量权适当集中，又可以工作量适当分散，提高办事效率，减少案件积压。 （四）关于对跨国并购的控制以及法律的域外效力 我国作为发展中国家加入 WTO，应从实际经济水平出发，在符合 WTO基本规则的框架下，对外资并购予以必要的限制，并视其具体行业类别进行禁止、限制、许可、鼓励等区别对待。 美国是最早规定反垄断法域外效力的国家，后来其他国家如德国、保加利亚、俄罗斯等也纷纷作了规定，可见，赋予国内反垄断法以一定的域外效力已是一个逐渐为人所接受的发展趋势
14、。有鉴于此，我国反垄断法也应规定一定的域外效力，尤其是在规制企业合并方面。当然，出于司法主权方面的考虑，对域外效力条款的适用，应持审慎态度。相关的规定不能泛泛地适用于所有企业合并行为，而主要适用于那些明显侵害了我国市场竞争机制的企业合并行为。此外，还应就一系列构成垄断行为的要件进行细化，使之更具可操作性和透明度，并以“对等原则”相辅，以使其管辖更加符合 WTO 规则。 四、结语 市场经济是竞争经济，而只要有竞争就必然会产生不正当竞争行为，反垄断法则是规制不正当竞争行为，维护市场自由、公平竞争的有效手段。自从我国发展市场经济、尤其是加入世贸组织后，我国国内企业面临着越来越激烈的国内、国际竞争。因
15、此，越来越多的企业趋向于通过各种形式的合作、联合来提升竞争力。为了使这种竞争可以沿着有序、良性的方向发展，各国日益重视对企业合并的规制，而 WTO 关于反垄断的国际控制也在不断地强化，因此，如何运用反垄断法以及 WTO 中的反垄断规则对我国的企业合并作出有效规制，一方面使其壮大实力，发挥企业合并带来的积极作用；另一方面则避免其滥用竞争损害市场经济将会是一个需要不断探讨和实践的课题。 注释： 王源扩.我国竞争法的政策、目标.法学研究.1996（5）. 陈晓梅.反垄断控制企业合并的经济学和法理基础.宁夏社会科学.2009（5）. 向征.论企业合并的反垄断控制.北方经济.2008（9）. 陈立虎，王芳.中国反垄断立法中企业合并条款的思考.苏州大学学报.2003（3）.
