1、“常回家看看”引礼入法操作性问题研究摘 要 随着我国老龄化问题越来越严重， “精神赡养”入法引起了人们的极大关注。本文从老年人的主体性意识、配套政策的完善以及相关救济制度三个角度对“精神赡养”入法的操作性问题予以说明。本文认为老年人的主体性意识缺失影响了其权利的保障，但是随着社会进步，越来越多的老年人会增强其主体意识；配套政策的完善有利于法案的施行，完善个人权利激励机制和社会非营利组织的激励机制是其中的两条路径；救济制度的完善不在于对法案做出更具体、更详细的规定，而在于完善调节制度。 关键词 精神赡养 老年人 引礼入法 作者简介：丛欣欣、王思涵，重庆大学法学院 2012 级本科生；梁雨蕉，重庆
2、大学法学院 2012 级本科生，修读国际经济与贸易双学位。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-054-03 按照国际通行标准，60 岁以上为老年人，老年人占人口比例达到 10%以上即进入老龄社会。人力资源和社会保障部副部长胡晓义表示，2010 年我国超过 60 岁的老年人为 1.74 亿，约占总人口的 12.8%，预计到“十二五”末期将达到 15%左右。 2012 年 12 月 28 日，关系我国众多老年人合法权益的老年人权益保障法经全国人大常委会表决通过，在本法修订中，最引人关注的条文便是：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷
3、落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照相关规定保障赡养人探亲休假的权利” ，该条文又被称作“常回家看看”的规定。关于这一规定，学界主要有如下三方面争议：一是精神赡养义务入法是否有必要？二是该义务入法是否合理正当？三是入法后是否切实可行？ 本文主要探讨第三个问题，即“精神赡养”入法的操作性问题。该问题又包含三个层面：首先是老年人的主体性意识问题，其次涉及配套政策完善，以及针对此类判决执行的救济制度问题。 一、 老年人的主体性意识 “精神赡养”入法的操作问题遇到的第一个瓶颈就是老年人的主体性意识不强，具体表现就是老年人本身不愿意起诉。老年人不愿意上诉的原
4、因有很多，张成浩、林萧和朱永华等学者对此有过相应的研究，首先是父母对子女的有深切感情，不愿让子女受到法律的惩罚。很多老年人可以忍受子女的不孝，但是不愿意看到自己的子女受到法律制裁，这样会给他们带来巨大的精神痛苦。其次，中国有强烈的面子文化，将自己的子女诉诸公堂对于自己来说也是失去面子的事情，容易招致社区邻里的嘲笑，这种现象在农村社区尤为明显。所以，有些老年人宁可忍受孤独寂寞，也不想让社区的其他成员嘲笑自己。最后，还有一些老年人表现出对法律的不信任，他们担心提起诉讼后不但没有使问题得到解决，反而僵化了父母与子女之间的关系，这种现象是老年人最不愿意看到的结果，因此在没有一定把握的情况下，老年人不会
5、轻易上诉。上述就是老年人不愿对子女提起诉讼的原因，虽然有一定道理，但是从法律的角度看，这个问题的实质就是老年人的主体性意识不强，对于法律所赋予的权利没有清晰明确的认识，不能运用法律的手段维护自己的权益，因此很多学者认为老年人主体性意识的问题是影响该法案实行的第一个障碍。 本文以为上述问题确实存在，但是这并不应成为否定该法案操作化的理由，我们可以把需要精神赡养的老年人大致分为两个群体，一是如上文所说的不愿提起诉讼的老人，他们或是关爱自己的子女而不想让子女受到法律的制裁，或是担心法律的执行而把问题进一步恶化，总而言之这些老人们选择了忍让。然而学者们忽略了另一群体，这些老人渴望子女的精神赡养，他们选
6、择拿起法律武器来维护自己的合法权利，如此，本法案的存在就有了现实的意义。 在我国，精神赡养案例从无到有，从少到多。据有关部门统计，某基层人民法院 1978 年以前没有受理过一起精神赡养纠纷案件，而 1986 年一年就受理了 32 起。 笔者从以下六份报纸上得到六个案例，其中原告皆属笔者所言“第二类群体” ，他们敢于用法律维护自己的权益，具有一定的主体性意识，具体报纸如下：2000 年 11 月 8 日的北京法制报 、2002 年 11 月 7 日的广州日报 、2004 年 10 月 20 日的宁波晚报 、2005 年 3 月 17 日的上海青年报 、2005 年 7 月 5 日的大众网和200
7、7 年 12 月 6 日的北京晚报 。上述案例中，法院对于精神赡养的诉讼请求不予支持，最主要的原因就是没有相应的法律规范作为受理依据，因此上诉六个案例的原告全部都失败了。虽然这些老年人的诉讼都以失败告终，但是他们尝试用法律解决老年人赡养问题，显示出我国老年人的法律主体性意识，同时也在侧面反映了本法案的重要意义。 我们的调研小组通过对收集到的 220 份问卷进行分析后发现，近 24%的受访者表示从未听过新法的实施，同时，近半数老人也只是听说过，但根本不了解新法的具体内容和实施。半数以上的老人希望与儿女住在一起，至少是离得很近。但实际上近九成的老人并没有与儿女共同居住。子女回家看望老人的频率也不太
8、高，多为一星期，甚至是一个月。虽然随着电话和网络等远程联系方式的普及，不用见面也能与老人沟通交流，从数据上看，半数以上达到了“经常”的标准，但近五成老人仍然会经常或偶尔的感觉到孤独，所以远程的交流仍然不能代替“常回家看看” ，让老人能面对面的感受子女的关心和温暖。因此“常回家看看”入法是意义重大的，从数据中也能体现出来，认为入法非常重要的占到了 79%，大部分对新法的实施持赞同态度，并认为这将有利于督促子女多回家看看老人。 随着新法普及和宣传的力度的加强，越来越多的老年人认识到精神赡养权利的法律救济途径，他们的主体性意识也在不断提高。不愿寻求司法救济的情况确实存在，对此，可以通过完善诉讼机制加
9、以解决，如果老年人是碍于情面不愿提起诉讼，但是确实有强烈的精神赡养需求，可以加大社区的支持力度，允许社区代替老人提起诉讼，从制度上保障老年人的合法权利。 二、配套政策的完善 徒法不足以自行。该法案的第二个操作性难题在于缺乏相应的配套措施。刘畅提出要改变我国“421”的人口结构来减轻子女赡养老人的压力 ；甘春华和吴春蓉认为，我国应该构建更加方便的交通网络 ；而王家国以为应该消除城乡之间的巨大差距等 。学者们提出的方案对于解决子女不能及时进行精神赡养的问题具有积极作用，但是这些解决方案触及宏观的社会问题，涉及利益群体过多，需要长时间的努力才有可能收获成效，本文认为建立更富操作性的配套机制对于解决精
10、神赡养问题更为有效，具体来说，首先要完善个人权利激励机制，其次要完善社会非营利组织的激励机制。 （一）完善个人权利激励机制 对于完善个人权利的激励机制，首先是住房问题，学者们提出国家应该给予开发商优惠，建立“两代居”的商品房，并且对购买两代居住房的人进行补贴。这项政策大多借鉴韩国，韩国通过福利政策对赡养父母的子女进行补偿，对与父母同住者给予税收上的优惠或住房上的补贴。这种执行方式的优点是从经济刺激的角度出发，既能充分调动子女赡养老人的积极性，同时又降低了执行和监管的成本，还能形成尊老敬老的良好社会风气。当然除了上述的住房政策，完善带薪休假制度也受到学者们的关注。但是我们不能简单认为只要延长假期
11、或是增加休假薪资就可以保障子女回家探亲的权利，因为我们还要考虑到企业和社会的承受能力。从现实的角度看，增加假期是以牺牲工资为代价，而很多子女之所以不能常回家看看，很重要的原因就是经济因素。因此从完善带薪休假制度的角度看，如何合理扩大探亲假的适用对象和恰当规定探亲假的期限仍需要进一步的调查和研究。 （二）完善社会非营利组织的激励机制 针对社会的非营利组织，何颖和张幸福提出社区要为老年人参与社会生活提供便利条件，比如丰富的社区文化、办好老年大学、组织老年志愿者队伍和开发老年人力资源市场、建立老年人维权机构等，还要加强对老年人精神慰藉的科技支撑，如加强网络养老院建设力度、为安装宽带的空巢老人提供优惠
12、，方便其和子女联系等 。这些方案其实早已存在，我们缺少的是允许这些非营利组织成长的环境，国家应该承认这些组织的独立性，并要加强对各类社会力量的整合引导，利用这些非营利组织为老年人的交流提供平台，丰富老年人的精神生活。 三、救济制度的完善 （一）救济制度需要完善的方面 精神赡养权救济一般由司法救济和民间调解构成，关于司法救济，老年人权益保障法并没有做出特殊的规定，于是很多人质疑“常回家看看”条款的实效性，如“经常”和“问候”等词没有对法律主体的权利义务做出具体的规定，因此不利于法案的实施。笔者以为尽管法案没有对“经常”和“问候”做出明确的规定，但是在审理的过程中，法官可以根据当事人的具体情况进行
13、自由裁量，在该法案施行前，类似的案件也有相关解决方案。笔者从下面的报纸中都发现老年人对子女提出常回家看看的诉讼，而且全部都胜诉：2001 年 7 月 15 日的云南日报 、2003 年 3 月 18 日的人民法院报 、2005 年 3 月 25 日的现代快报 、2007 年 10 月 25 日河南商报 、2007 年 11 月 15 日的新华天津和2007 年 12 月 10 日的法制日报 。笔者从这些报纸中发现了相应的案例，原告提出的要求都不一样，但是法官根据当事人的实情都给予相应的法律救济而使问题得到解决。2012 年法案颁布以后，2012 年 9 月发生的我国首例精神赡养案马某、朱某的案
14、例也告诉我们该法案可以顺利实行，因此具体条款的规定不是救济制度需求完善的方面。 从上面这些案例可以看出，即便是没有做出具体详细的规定，法官仍然可以通过自由裁量做出判断并且收获良好的社会效果，相反，如果法案详细规定了探望时间、频率等问题反而限缩了法官裁量的空间，因为一刀切的方式显然不适合差异悬殊的案情。因而，我们应该完善的是调节机制。 （二）完善调节机制 司法救济具有强制执行的优点，在一定程度上可以保障老年人的精神赡养权利，但是现实生活是复杂的，如果子女不能从内心认同法律的判决而仅仅是对法律简单的回应，甚至对父母实行冷暴力，这时候司法救济不能保障老年人的权利，反而使老年人陷入新的问题，对老年人造
15、成新的伤害。因此，研究完善调节机制有一定的必要性。 很多学者对调节机制做过研究，如杨志超认为父母与子女之间融洽的感情对于问题的解决更重要，而蒋悟真和杜乐其、黄燕也表示调节机制的重要。蒋悟真认为，调节机制不具有强制性，体现的只是一种熟人社会的信任和同意权力，容易导致结果具有随意性，从而无法保障精神赡养权的确切实现。 杜乐其、黄燕提出通过“曝光台”的方式进行调节，利用社会舆论压力激励赡养人自觉履行“常回家看看”判决 ，而蒋悟真提出要加强人民调节，主要是增强社区的力量。调节可以更好的解决问题，2006 年 12 月 15 日江阴日报中陈某与王某系母子关系的案例、2007 年 2 月 12 日生活报哈
16、尔滨的案例无不向我们说明应该重视调节的作用。 四、结语 随着老龄人口的不断增多，关于老年人权益保护方面的问题也日益凸显。 “常回家看看”作为老年人精神赡养的一个典型问题，通过对它的调查研究，可以了解目前老龄一代的孤独无依与青年一代在时间、金钱等社会压力之间的矛盾冲突。如何才能通过法律更好地化解，面对精神赡养遇到的障碍，如何通过制度和立法的方式得到解决，本文总结了“精神赡养”在具体执行过程中面临的阻碍和困境，研究判决中具体裁量方式与后续执行问题，为该制度的推广适用提供有益的帮助和建议。 法律不是万能的， “法律能禁止那些最严重的违规行为，却无法使人主动行善” 所以法案的操作化不是最终的目的，老有
17、所依是我们的追求，而要达到这一目标还要经济学、社会学等相关学科共同努力。 注释： 王建军.关于“常回家看看”入法的几个问题的思考.理论月刊.2011（7）. 王家国.“精神赡养”与中国法制的亲情伦理回归.法学.2015（1）. 黄继胜.精神赡养初探.法学杂志.1987（4）. 刘畅.浅议常回家看看道德入法的现实困境.赤峰学院学报.2014（1）. 甘春华、吴春蓉.“常回家看看”从立法到实践的可行性分析.山东农业工程学院学报.2015（1）. 王家国.“精神赡养”与中国法制的亲情伦理回归.法学.2015（1）. 蒋悟真.精神赡养权法治保障的困境及其出路.现代法学.2014（4）. 何颖、张幸福.论“常回家看看”入法与老年人精神赡养的实现.经济研究导刊.2013（12）. 蒋悟真.精神赡养权法治保障的困境及其出路.现代法学.2014（16）. 杜乐其、黄燕.“常回家看看”条款：缺陷及其完善.理论探索.2014（7）. 霍尔姆斯?罗尔斯顿.环境伦理学大自然的价值以及人对大自然的义务.国社会科学出版社.2000.69.
