1、P2P 网络借贷平台担保问题研究摘 要 P2P 平台有着多种模式的划分，本文主要研究平台自身担保与第三方担保机构担保模式下的相关问题。以风险准备金垫付逾期债权并非典型的担保方式，承认平台自身提供担保有利于投资人利益的保护。由第三方机构担保中，小贷公司担保面临无效风险，有担保资质担保的机构担保也存在隐患。 “去担保化”趋势下，平台仍将承担一定责任。 关键词 P2P 平台 网络借贷 担保问题 法律责任 作者简介：彭宁，武汉大学法学院研究生，研究方向：民商法学。 中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-101-02 一、问题的提出 随着互联网金融的飞
2、速发展，P2P（Peer to Peer）网络借贷平台（以下简称 P2P 平台）因其具有交易便捷、受众广泛等特点也在现代商业竞争中掀起了一股浪潮。根据网贷之家 2016 年 3 月份的统计数据显示，截止到 2016 年 1 月，国内的 P2P 平台累计数量已达到 3900 多家，并持续呈稳定上升趋势，但存在于 P2P 平台之后的诸如技术、业务、法律等隐性风险也被揭示出来。通过分析我国监管机构对 P2P 行业的监管政策来看，对于 P2P 平台的讨论主要集中风险准备金的功能、平台自身担保可能性、由第三方担保机构提供担保效果及责任承担等方面。 二、P2P 平台现有经营模式之梳理 经营模式的不同，意味
3、着 P2P 平台所具有的功能与承担的责任完全不同。根据营利与否将其分为以提供信息和服务促成交易获取收益的“营利”模式和以“扶贫” 、 “援建”等特殊目的而建立的“非营利”模式。根据不同销售模式，可以将其分为由“固定的初始出借人”获得债权，从而拆分组合，通过客户经理转让给投资人的“线下”模式与直接由投资人和借款人成立的借贷合同的“线上”模式。 根据担保与否可以将其分为“单纯”模式和“复合中介”模式，而也有进一步细分总结，在居间模式之外与保证、担保物权、债权转让等结合形成不同类型。 对于以上模式的分类中风险准备金、保证相结合的模式则成为本文讨论的重点。 三、以风险准备金垫付逾期债权行为功能定位 面
4、对激烈竞争所带来的压力，大多数的 P2P 平台在发展初期都会给予投资人本金和利息保证，但是对于作为保障支撑的风险准备金的具体来源、使用动态、实用范围以及最终责任主体往往并没有在双方的电子合同中予以明确。传统担保物权可以按照是否为民法典所明确规定而分为以抵押权、质权、留置权为代表的典型担保物权与以优先权、所有权保留为代表的非典型担保物权。然则风险准备金与典型担保方式有何区别？ （一）典型担保说 典型担保说认为，风险准备金在事实上是为了出借人的本金或者本金利息不遭受损失，预示着平台承担着担保服务。在此种模式下，平台商属于“无证经营的担保机构” 。 （二）非典型担保说 非典型担保说认为，风险准备金具
5、有担保的功能，但是并非保证、抵押、质押等典型担保方式。因其仅使用特定财产担保做有限担保而不同于一般意义上的保证；因其未办理登记，担保数额和担保次序不确定而不同于物权法意义上的质押。 对于用来垫付逾期债权的风险准备金的功能定位，本文认为采用非典型担保说更为适宜。理由在于：第一，从典型的担保方式来看，风险准备金之于一般保证、抵押并不完全一致。平台对于逾期债权的偿付遵循时间先后顺序，当出现资金不足以支付同日违约总金额时，则在风险准备金范围内按照各债权比例偿付。第二，从风险准备金之目的来看，与一般担保存在部分相同。平台之所以提取资金，就是为了为在平台提供安全有效的保障，增强其安全性。第三，从风险准备金
6、的提取方式来看，风险准备金有其自身特色。一般风险准备金是在平台交易的达成的同时从交易的服务费中提取的，而提取依据则是与投资人之间的合同，其执行依据是双方订立的基础合同。是故，风险准备金在客观上起到了担保的作用，但是也并非是典型的担保方式。 四、P2P 平台自我担保可能性分析 （一）现行法律之规定 2015 年 7 月 18 日央行等十部委联合发布的关于促进互联网金融健康发展的指导意见 （下文简称指导意见 ）的规定，P2P 网络借贷平台的性质为中介，其不得提供增信服务。而同年 8 月 6 日，最高人民法院发布的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（下文简称规定 ）第 22 条的
7、规定并没有排除平台自身担保的设定。这两个法律政策对于 P2P 网络借贷平台是否能够提供中介，在态度上并没有完全的达到一致。 对于这一分歧的理解应该从此二者所侧重的角度来分析。 指导意见是在从应然层面规定 P2P 网络借贷平台不应该提供担保一类的增信服务，反映的是监管机构对于 P2P 网络借贷平台基本的监管思路。但是从实然的角度来看，现阶段我国的网络金融监管市场尚未完全建立、信用系统也不完善、法律制度尚不健全，P2P 网络借贷平台存在着失信风险，于是借款人信用风险的转移到平台本身，为促成交易获得收益，平台会采用明示或者暗示的方式为借贷提供担保。这种踩着红线的做法确实存在，但是担保行为的违法与否与
8、最终责任的承担是两个问题。 （二）现行法律之实践 在 2015 年以来，央行、中国人民银行、国务院法制办以及最高院等主体相继发布关于 P2P 行业的监管政策，旨在规范发生在 P2P 领域的各种问题。但是根据实际数据来分析，可以看出问题平台事件仍旧严峻。尽管政策的出台直接限制 P2P 平台为借贷双方提供担保，但是为了绕开监管或者是为了逃避法律责任，平台提供者往往并不会在合同条款中直接明示由自身提供担保，而是通过宣传暗示投资者投资有保障。而最高院通过规定 ，将 P2P 平台的责任扩展到隐性宣传的程度。这样对于普通受众而言，在有网页、广告以及其他媒介明示或者有证据证明的情形下，一般宣传资料、广告由“
9、要约邀请”的性质上升为直接为借贷提供担保的承诺。 五、由第三方担保机构担保效果评定 “为了债权而担保是市场经济的必然现象。 ” 既然 P2P 平台自身担保有着违反监管的相关政策的风险，那么现在绝大多数的 P2P 平台开始通过寻找各种新的担保方式来克服自身担保的弊端。一般而言，P2P 平台会引进有着融资担保资质的担保公司或者是没有融资资质的小贷公司来为其提供担保。第三方独立担保的效果又如何呢？ （一）关于小贷公司担保问题 我国融资性担保公司管理暂行办法第 2 条规定“融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定。 ”据此从事相应的融资担保业务，必须是具有资质的银行业金融机构。但是在实际的经营
10、过程中，平台也会寻找没有融资担保资质的小贷公司提供担保。这样，对于担保本身而言，小贷公司的担保违法了法律法规对于限制经营与特许经营的规定，面临着合同无效的风险；对于投资人而言，小贷公司对于风险的识别和承受能力有限，可能会威胁到其资金安全。是故应当否定由小贷公司为 P2P 平台提供担保。 （二）关于融资担保机构担保问题 由有资质的保险公司、银行等担保机构提供的担保相较于一般的小贷公司的担保更具有保障性，也有观点认为并不能做到万无一失。 第一，根据融资担保公司暂行办法第 28 条之规定，融资担保公司的融资性担保责任有着“10 倍杠杆率”的限制。但是在实践操作过程中，超额担保的现象还是层出不穷，故有
11、资质的担保风险也并不能完全摒除，保险能力还是有限的。第二，从交易成本和所获收益的角度来看，第三方担保公司的加入会分去一些必要利益。由此引发交易价格（资金利率）的上涨和最终借款人借款成本的增加。 对于保险公司提供的担保，也最终导致保险费率的提高或者是与面临与自身经营的融资保险业务相竞争的局面。 笔者认为，应当肯定由有担保资质的融资担保机构担保相较于自身担保以及小贷公司担保的优越性。但是也应明确有资质的第三方担保也不能做到万无一失。P2P 平台克服了银行贷款时空受限、人力成本高、审贷严苛、方式僵化等弊端。 当平台上的借款手续和借款成本因为利益的分散而逐渐繁琐与趋同，其本身的特征也会变得不明显了。
12、“全球金融治理是一套日常化高度分工的知识实践，其中很多具有法律技术的特质。 ” 对于 P2P 平台而言，在肯定其本身优越性的同时，也不能忽视对于平台交易安全性的保障。 （三） “去担保化”趋势下，P2P 平台责任承担 规定的出台印证了 P2P 平台去担保化的发展趋势。在这种情形下，尽管平台本身的不作为担保合同关系的直接主体，但是选择一个具有融资担保资质的担保机构还是一个存在着巨大风险隐患的小贷公司作为平台的固定担保合作方，往往是由平台确认的。不管基于何种平台模式，基于其居间作用而衍生的如实告知义务仍是 P2P 平台承担相应责任的重要依据。根据合同法第 425 条对于居间人如实告知义务之规定，在
13、第三方担保机构资金实力发生足以影响其担保能力变动时，作为居间人的 P2P 平台也应该及时通过平台或其他媒体等方式来告知投资人，并且采取保护措施来维护投资人的权益。P2P 平台在居间合同关系中，要怀着谨慎的态度确认担保能力更强的有资质的担保机构为借贷提供担保，同时要及时向投资人反映其担保能力的变动，否则，投资人可依据居间合同追求平台的违约责任。 六、结论 根据不同的标准可以将 P2P 平台划分为不同的模式类型，其中风险准备金属于非典型的担保。 指导意见和规定对于是否能够由平台自身提供担保规定不一，肯定平台自身担保所产生的责任是对投资人的保护。在由第三方担保机构提供担保的模式中，相较于平台自身担保
14、有着些许进步，但是由小贷公司提供担保时面临着无效的风险，由有资质的担保机构提供的担保中也因运营的高成本而与平台的自身特点产生矛盾。在“去担保化”大趋势下，平台也因其所涉及的居间合同关系需要承担相应的法律责任。 注释： 冯果、蒋莎莎.论我国 P2P 网络贷款平台的异化及其监督.法商研究.2013（5）. 杜万华主编.最高人民法院民事审判庭第一庭编著：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用.人民法院出版社.2015.375-387. 叶湘榕.P2P 借贷的模式风险与监管研究，金融监管研究.2014（3）. 杜万华主编.最高人民法院民事审判庭第一庭编著：最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用.人民法
15、院出版社.2015. 黄砚丽.P2P 网络借贷平台的法律问题研究.法律适用.2015（11）.27. 王泽鉴.动产担保制度与经济发展台湾动产担保交易法制定实施30 年的经验，民商法论丛（第 2 卷）.法律出版社.1994.97. 胡萍.网络借贷行业的担保困局.金融时报.2014 年 11 月 8 日，007. 刘然.我国 P2P 网络借贷平台的法律性质.法学杂志.2015（4）. 美万安黎.担保论全球金融市场中的法律推理， ”a set of routinized but highly compartmentalized knowledge practices， many of which have a technical legal character”.江照信等译.於兴中审校.中国民主法治出版社.2013.9.
