1、第一章 民事诉讼法学的基本范畴 第一节 民事争议的解决机制 一、 民事争议及其处理机制 （一）民事争议，也称民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争议。 特征： 1）平等主体之间 2）以民事权利义务关系为内容 3）以违反民事实体法的规定为形成原因 4）纠纷主体具有自治权 分类： 1）财产权益方面的民事争议 2）人身权益方面的民事争议 二、民事纠纷的解决机制 1、自力救济：自决、和解 和平式、暴力式 2、社会救济：仲裁、调解 仲裁：最早的是行政仲裁，经济合同仲裁（工商行政管理局） 1991年仲裁法 性质 民间性、秘密性、准司法性（不服仲裁裁决，向中院上诉；申请执行，法院对裁
2、决书审查）、经济性 中国目前的状况：基础初定、参差不齐、空间巨大 3、公力救济：行政、诉讼 三、选择性纠纷解决机制 （一） ADR含义 Alternative Dispute Resolution,意为选择性纠纷解决形式或称为非诉讼纠纷解决方式，源于美国 30 年代劳动争议的解决，原指本世纪发展起来的各种 诉讼解决方式的总称，现已引申为对世界各国普遍存在的，民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。 （二） ADR的主要形式 1、谈判 2、调解 3、仲裁 4、其他形式 中国式 ADR： a、诉外调解，包括民间调解（人民调解委员会、行业协会调解、专业调 解中心）和法院附设的独立调解 b、
3、仲裁，包括商事仲裁和劳动争议仲裁 c、行政调处与仲裁 第二节 民事诉讼 一、诉讼的定义和本质 诉讼一词，通常的理解是指国家司法机关按一定程序和方式解决纠纷的活动。 诉讼的特点：法官中立；存在对立的双方当事人；以实体法作为裁判依据； 二、民事诉讼的定义和特点 1、定义：民事诉讼，是指人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人基于特定的诉讼目的，在民事诉讼过程中所进行的各种活动以及由此产生诉讼关系的总称。 2、特点： a、与诉外纠纷解决机制相比，民事诉讼的特点是（ 1）公权性；（ 2）强制性； （ 3）程序性；（ 4）终局性；（ 5）局限性：事实判断具有相对性 b、与其他诉讼相比，民事诉讼的特点
4、是：（ 1）审理对象的民事性；（ 2）当事人 处置权利的自由性；（ 3）法院解决方式的二元性； 三、 程序流程（书 p6-7） 民事审判程序：民事争议案件的审判程序第一审程序：简易程序 普通程序 第二审程序（再审程序） 民事非争议案件的审判程序：特别程序（宣告失踪、死亡，财产无主，认定公民限制行为能力或没有行为能力等） 督促 程序 公示催告程序（为了保护票据人票据上的权利而设置的通过公告方式催促利害关系人） 民事执行程序 民事诉讼附属程序：财产保全，先于执行，搜查令程序等的步骤方法 仲裁、公正调解 四、 民事诉讼与相邻制度的关系 1、民事诉讼与人民调解制度 相通性：见人民调解法第 33条第一款
5、规定：经人民调解委员会调解达成调解协 议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起 30天内共同 向人民法院申请司法确认。第二款规定：人民法院依法确认调解协议有效， 一方当事人拒绝履行或未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制 执行。第三款规定：人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人 民调解方式变更原调解协议或达成新的调解协议，也可以向法院挑起诉讼。 相异性： a、诉讼由一方当事人起诉开始，调解由当事 人共同申请，调解委员会征求 意见开始。 b、各自独立调处民事纠纷，人民调解并非民事诉讼的必经阶段。 2、民事诉讼与商事仲裁 a、主管范围不同，有宽窄之分 b、仲裁不公开
6、，诉讼公开 c、民事司法对仲裁有监督作用（撤销、不予执行） d、民事诉讼对仲裁有辅助功能（财产保全、强制执行） e、仲裁协议与争议仲裁的双重授权 3、民事诉讼与劳动争议仲裁 a、劳动仲裁是强制管辖，无需协议，受案狭窄，机构特定，先裁后审，劳工优先 b、劳动仲裁司法衔接的例外规定： 一般情况下当事人不服可以向法院提起诉讼； 劳动仲裁法第 47 条，裁决做出即生效，用人单位不服只能向中院提起审查，劳工 可直接提起诉讼； 经有关部门达成协议，一方不履行的，另一方可以申请仲裁，但因拖欠劳工工资、 医疗费、经济赔偿等的，劳工可以直接提起诉讼。 第三节 民事诉讼法 一、 民事诉讼法概念 （一）民事诉讼法的
7、定义： 民事诉讼法是规范人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。 （二）民事诉讼法的多重性法律特征 1、部门法特征：强调独立的法律部门 2、程序法特征：强调其相对于实体法操作性、步骤性、方法性、程序技能性 3、基本法特征：效力层面，仅低于宪法的 4、公法特征：一种规范公权力的法律 5、强制性规定为主 二、我国的民事诉讼法 （一）我国民事诉讼法的历史发展简况 1、旧中国的民事诉讼立法：五听断 案、诸法合体、刑民不分、程序法实体法不分 2、革命根据地、解放区的民事诉讼立法：依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主（巡回审理、着重调解）
8、 3、中华人民共和国建立后的民事诉讼立法：文革后率先恢复司法制度 第一部民事诉讼法典： 1982、 3、 8中华人民共和国民事诉讼法（试行） 1991、 4、 9中华人民共和国民事诉讼法 4、 民事诉讼法的新发展（宪法化、国际化、多元化、社会化） （二）我国民事诉讼法的渊源 1、中华人民共和国宪法：审判制度、原则；效力渊源 2、中华人民共和国民事诉讼法 3、中华人民共和国海事诉讼等特别程序法 4、涉及民事诉讼程序制度的其他法律 5、民族自治地方贯彻实施民事诉讼法制定的变通或者补充规定 6、最高人们法院贯彻执行民事诉讼法的司法解释 1） 1992关于适用 若干问题的意见 2） 2001最高人民法
9、院关于民事诉讼证据的若干规定 3）关于强制执行工作的若干规定 4）民事经济工作改革的若干规定 5）关于贯彻执行简易程序的若干规定 （三） 立法依据 1、以宪法为根据 2、总结我国民事审判工作的经 验 3、结合我国的实际情况 4、人类的立法智慧 （四）民事诉讼法的任务 1、根本任务：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行 2、一般具体任务： a、保护当事人行使诉讼权利 b、保证人民法院查明事实、分辨是非、争取适用法律，及时审理民 事案件 c、确认民事权利关系，制裁民事违法行为，保护当事人合法权益 d、教育公民自觉遵守法律 （五）我国民事诉讼法的效力 1、对人的效力 是指民事诉讼法适
10、用于哪些人 民事诉讼法第 4 条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的人，都必须遵守本法。 本国公民、法人和其他组织 居住在我国境内的外国公民、企业组织 居住在我国境内的无国籍人士 不在我国境内居住但是要求在我国进行民事诉讼的外国人及企业组织和无国籍人士 享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定其民事案件 应受我国法律 管辖的外国人。 2、对事的效力 是指哪些案件应当依据民事诉讼法进行审理，解决法院的主管问题 民事诉讼法第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们 相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。 两大类案件： （ 1）平等主体之间因民事
11、法律关系发生的争议 （ 2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件，如非诉案件 3、空间效力 是指民事诉讼法适用空间的范围 民事诉讼法第四条 凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。 领土、领海、领空、在国外使领馆等领土延伸部分 4、时间效力： 1991、 4、 9至今 （六） 民事诉讼法与相邻法律的关系 1、与宪法的关系：宪法的效力决定了民事诉讼法的规定不得与宪法规定相抵触，民诉法的基本原则、基本审判制度均在宪法中有了明确规定，宪法保障民事诉讼当事人的主体性和民事诉讼制度。 3、与民事实体法的关系：实体法适用不溯及既往原则，而民事诉讼法则适用溯及既往原则；在外国法的适用方面，民事诉讼法
12、采用法院 地法原则，而实体法需要根据实际情况加以确定，按照准据法则可能适用外国的实体法；民事诉讼法作为司法规范，如果法律没有制度规定，则司法活动无法进行，相对而言，即使没有实体法的明确规定，作为法治国家法院也不能拒绝裁判，法院可以根据实体法的原则和原理进行裁判。 4、与行诉法的关系：行政诉讼法是脱胎于民事诉讼法的 民事诉讼法是行政诉讼过程中程序法律适用的补充性法律（“本法 未尽事宜使用民诉法的有关规定”） 两法规定的原则程序相同之处颇多 区别：证明责任 民事诉讼：谁主张谁举证 行政诉讼：被告方负责举证 5、与 刑事诉讼法的关系： 民诉法 刑诉法 适用对象不同 民事关系 刑事关系 法律关系 主体
13、不同 法院、当事人、其他参与者 侦查机关、公诉 机关、审查机关 法院 审判程序不同 第一审分为普通和简易程序； 有特别程序 第一审分为公诉 和自诉程序； 有死刑复核程序 执行程序 不同 当事人自动执行为主，法院强制执行少，其目的是实现权利人的民事权利，而不是限制义务人的人身自由 除人民法院执行外， 还有有关机关执行， 其目的是限制或剥夺 被告人的人身自由 或生命权 强制措施 种类不同 拘留、罚款、拘传、训诫 逮捕、取保候审、 监视居住 具体目的 和任务不同 解决民事纠纷，保护民事合法权利，维护民事实体法律秩序 查明犯罪事实， 惩罚犯罪，维护 刑事实体法秩序 起诉的 主体不同 与本案有直接关系的
14、当事人向人民法院提起诉讼 除自诉案件外， 由人民检察院 代表国家提起诉讼 6、与人民调解法的关系： （人民调解法由人民调解委员会条例规定） A、民诉法是基本法，人民调解法是下位阶的特别法 B、在民事诉讼领域内，人民法院对人民调解委员会的纠纷解决工作有指导和监督作 用 C、人民调解委员会是人们调解的组织机构，它在处理民间纠纷时应适用民事诉讼法的 规定。 D、人民调解委员会的调解协议，人民法院应依民事合同对待。 如今人民调解委员会的调解数量每况日下，原因：（ 1）公民更加相信权力机关； （ 2）调解人员素质低； （ 3）调解协 议没有任何法律效力 所以现在承认其具有民事合同的效力，没有欺诈、胁迫等
15、合同即为成立，这意味着在 审理案件过程中不需要审查合同达成之前的事情。 第二章 民事诉讼法的基本原则 第一节 基本原则 一、基本原则概述 1、对诉讼全过程起指导作用，并保证民事诉讼活动顺利进行的基本原理和基本准则 2、特点： a、抽象性 b、稳定性 c、基础性 d、指导性 3、立法模式：（ 1）立法明示 中国、法国、俄罗斯 （ 2）制度融入（不明确说明，在制度中体现） 德国、日本 （ 3）个案归结 美国、英国 4、 基本原则的作用 A、指导诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定 B、有利于克服既定的民事诉讼法的有限针对性 C、为民事诉讼法的局部修改和调整提供依据 5、 民事诉讼法的体系划分 A
16、、 两分法：共有原则 来自于宪法、人民法院组织法、三大诉讼法 特有原则 来源于民事诉讼法 B、三分法：共有原则、相对特有原则、特有原则 第二节 基本原则的种类 一、 共有基本原则 依照宪法，参照人民法院组织 法的有关规定确立的原则。 1、民事案件审判由人民法院行使 2、人民法院依法独立审判民事案件 3、以事实为根据、以法律为准绳（求真、求准） 4、对诉讼当事人适用法律一律平等 5、使用本民族语言文字进行诉讼 6、检查监督（人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督） 二、特有原则 （一）诉讼当事人权利平等原则 1、含义： 第八条 民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障 和
17、便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 地位平等、享有平等权利、获得平等保障和便利 2、 适用 （ 1）程序设计体现平等 （ 2）审判事务中法院保障平等权利（ 攻防权利平等） （ 3）当事人可自由争取平等权利 （二） 处分原则 1、含义： 第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 处分原则又称处分权原则，是大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，基本内 涵是：当事人 起诉或终结起诉，何时或何种内容、范围（法院对当事人没有提出 的请求事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。 法院在民事诉讼中应当处于被动消极地位。 2、 具体内容
18、 （ 1）诉讼只能因当事人起诉而开始 ，因当事人自主撤诉而结束。采用不告不理原则 （ 2）诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能进行裁判 （ 3）当事人可以在诉讼过程中变更、撤销或追加诉讼请求 （ 4）原告可以放弃已经提出的诉讼请求，被告可以承认原告 的诉讼请求，当事人双方可 以再诉讼中就民事争议的解决达成和解或调解协议 （三） 辩论原则 1、 含义： a民事诉讼中当事人有权就争议的问题进行辩论（第 12 条）书 p43 b辩论贯穿于诉讼的全过程；基于当事人的辩论权； c辩论的内容包括民事实体方面的争议也包括程序方面的争议； d人民法院在诉讼审理过程中应当保障当事人充分拥
19、有辩论的权利，同样的辩论 时间和辩论空间； 2、 大陆法系的辩论主义 约束性辩论原则；指由当事人对形成判决所需要的事实和证据负责的原则，（本质上）强调法院裁判应当在当事人主张的事实和提供的证据的基础上作出。 A、当事人辩论中没有提出的事实不能作为法院裁判的依据 B、当事人之间自认的事实法院必须作为裁判的事实基础 C、当事人没有提出的证据法官不得调查 3、 辩论主义与法院释明权 释明义务：法官在审理案件过程中需要向当事人阐明案件的相关事实，提供建议，使不 准确的准确化，不明晰的明晰化。 4、 辩论主义与处分权主义的关系 （书 p49） A、辩论原则和处分原则都是对当事人和裁判主体在民事诉讼中基本
20、作用的原则性确定； B、处分原则和辩论原则都具有对法院权利予以限制的功能； C、由于辩论原则中的辩论广义上包括了当事人的额陈述和主张，因此也可说，辩论原则 在这个意义上包括了处分原则的部分内容，辩论原则与处分原则有一定的交叉； D、处分原则强调了当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，而辩论原则没有从权 力角度来加以规范。 （四） 诚实信用原则 1、 含义它是指诉讼中法院要公正而迅速的实施审判行为，当事人以及其他诉讼参与者要诚 实善意的实施诉讼行为的准则。（ 13条第 1款） 2、 内容（书 p51-53） A、对当事人的要求 :当事人陈述真实义务、促进诉讼不得干扰义务、禁止以欺骗方式形 成
21、不正当诉讼状态、禁反言、诉讼上权能的滥用、诉讼上权能的丧失 B、对法院的要求：不得作出突袭性裁判行为（指没有做出必要材料准备即做出的） 不得滥用自由裁量权 C、对其他诉讼参与人的要求：如：代理人不得滥用代理权或超越代理权 鉴定人不得作出与事实不符的鉴定、证人不得做伪证 3、 违反诚信原则的法律后果 A、行为无效，失去程序上的法律效果 B、给对方造成损失的要负法律后果 C、对于民事程序意义上的制裁（拘留、罚款等）造成的费用由违反程序一方负担 （五） 支持起诉原则 1、 含义： 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可 以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。 （第
22、 15条） 2、主体 限制 :个人不能 被害者尚未起诉 3、支持起诉的方式：经济援助、法律援助 第三章 民事审判的基本制度 一、民事审判的基本制度概说 （一）含义：规范人民法院审判行为的基本审判制度规程为基本审判制度 保障审判活动的公正有效 （二）特征：基础性、规范性、保障性 （三）基本审判制度主要规定民事审判的基本方式和结构； 基本制度比基本原则细化，更具有操作性，是民事审判基本价值要求的制度化； 侧重于从审判主体的角度加以规范，而不是从当事人和其他诉讼参与者的诉讼权利 和义务角度加以规范。 二、合议制度（书 p57） （一）含义：指有三名以上审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对
23、案件进行审理并作出裁判的制度 与此对应的是独任制 （二） 合议庭的组成：一审、二审、再审和重申合议庭的组成（书 p57-59） 1、第一审合议庭组成 三人以上的单数，包括三人 两种情形： 1）审判员和陪审员（陪审员与审判员有同等权利义务）组成合议庭 2）审判员组成合议庭 2、第二审合议庭的组成 必须由审判员组成合议庭，人数必须是单数 原因： 1）第二审的审理是针对第一审裁判进行的，不仅要审查第一审裁判所认定的事 实和适用的法律是否正确，还要监督下级人民法院的审判活动； 2）第二审要对当事人的实体权利义务作出最终的决定，对当事人的影响重大。 3、重审、再审案件合议庭的组成 再审：已经生效的案件，
24、再次审理，原审人民法院按照第一审程序另行组成合议庭 重审：上诉过程中，裁定撤销、发 回重审 原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭 原来是二审的或是上级法院 提审 的，按照二审程序另行组成合议庭 再审和重审不适用独任制，只能由合议庭审理。且原审中独任审判员和合议庭的 组成人员均不得参加重审、再审案件的合议庭。 （三） 合议庭的组织结构和活动原则 一般活动适用民主集中制，评议案件实行少数服从多少原则 （四） 合议庭与审委会的关系 A、本法院院长或副院长认为合议庭对案件的处理意见不当时，可以将案件如 何处理 的问题提交审判委员会； B、合议庭评议案件未形成多数意见时，应由法院院长提交审判委员会讨
25、论决定； C、审判委员会对案件的处理决定合议庭必须执行，该决定对外仍以合议庭的名义； D、审判委员会对本法院做出的已经生效的判决发现确有错误的，可以通过审判监督 程序提起再审。 （五） 改革的走向（陪审制、法官的员额制） 三、 回避制度 （一） 、含义：指审判人员和其他人员出现可能影响案件公正审理的情形，依法推出诉讼的 制度 （二） 、适用方式、主体范围和条件（书 p60） 1、法定原因： 审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方 式申请他们回避： A、 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； B、 与本案有利害关系； C、 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公
26、正审理的。 2、适用对象：审判人员、 书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 （三）、申请回避的提出和程序 申请回避：说明理由，提供证据，提出时间（法庭辩论结束前） 回避的决定权： 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避， 由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。 申请回避的处理：书面与口头，三日内决定，复议权 申请回避的后果：被申请回避人要在决定前暂停工作（需采取紧急措施的除外），复议 期间不停止工作 （四） 司法解释对回避制度的补充 1、回避情形的增加 （ 1）关系型回避 担任过本案的证人，鉴定人，诉讼代理人、翻译人员的 本人或者其近亲属持有本案非上 市公司当事人的股份或者股
27、权的 （ 2）行为型回避 接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的 索取、接受本案当事人及其受托人财务或者其他利益的 为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、或者为律师、其他人员介绍代理本案的 向本案当事人及其受托人借用款物的 有其他不正当行为，可能影响审判公正的 2、回避人员的拓展 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审 判 发回重审的案件，在一审法院作出判决后又进入第二审程序的，原二审程序中合议 庭组成人员不受前款规定限制 3、 回避方式的丰富 审判人员有应当回避的情形， 四、 公开审判制度 （一） 、含义：是指人民法院审理民事案件的活动依法向
28、社会公开进行的制度 意义： （ 1）限制当事人规范自己的行为 （ 2）限制法官规范自己的行为 （ 3）促进案件公正审理 （ 4）法制宣传教育 （二）、公开审判制度的内容：审判事项、审理过程、审判结果 A、法院开庭审理前应当公告当事人的姓名、案由、开庭审 理时间和地点 B、在法律规定范围内，审理期间公民可旁听 C、允许新闻记者对案件进行采访报道 D、判决公开，当中宣读判决和裁定 以上是形式上的公开，实质性的公开是裁判文书公开等 （三） 公开审判制度的例外 1、绝对不公开：国家秘密案件，个人隐私案件 （阴私，指与两性关系有关的案件） 2、相对不公开：离婚案件和涉及商业秘密的案件 （四）违反公开审判
29、的后果：可以作为上诉的事由，可能作为再审的理由 五、两审终审制度 （一）、审级制度：是指法律规定的审判机关在组织体系上的层次划分及诉讼案件必须经几 级法院审判才告终结的制度 （二）、二审终审制：一个案件经过两级法院审理即告终结的审判制度 1、地域辽阔，很多地方交通不便，若审级过多，大量浪费财力，且拖的时间过长， 不利于民事活动的有序和稳定。 2、使高院和最高院从繁重的审判具体案件的工作中解脱出来，做好监督指导工作 3、建立了审判监督程序，有效纠正错案，弥补两审终审制的 （三）我国两审终结制度的现 状和未来 第四章 民事诉讼的基本原理 第一节 舶来理论 一、 民事诉讼的目的 （一） 含义：一个国
30、家建立民事诉讼制度要实现的目标 角度和主体是国家 （二） 一元目的观 1、私权保护说（萨维尼） 自有资本主义 个人本位 保护当事人商法方面的权利，公力方式救济私权 2、私法秩序维护说（标罗） 垄断资本主义 社会本位 辅助民法在国家生活中的适用，通过维护私法秩序间接维护私权 3、纠纷解决说（兼子一） 功能扩大 满足解决纠纷需要 4、程序保障说（井上治典） 结果转向过程 程序独立价值 （三） 多远目的观 价值主体多元 历史侧重性 相对于中国的任务说，制定者和运用者的价值观不同导致其目的不同，另外不同的历 史时期目的是不同的（我国现阶段为解决纠纷） （四）搁置目的观（高桥洪志） （五）中国研究主要为多元或者多层次说，纠纷解决说，程序保障说和利益保障说 二、民事诉讼的基本模式 （一）含义：民事诉讼模式是指民事诉讼制度的程序运作所形成的结构中当事人诉权和法官 审判权当的配置方式。 （二） 民事诉讼模式的划分及其根据 当事人主义模式和职权主义模式 划分根据：在诉讼程序的启动和继续、裁判的对象，证据资料的来源等三个方面，是尊
