1、从亲亲相隐与亲属拒证权的理论基础看两者价值取向之比较摘 要 “亲属拒证权”往往被视作“亲亲相隐”制度的现代化产物，其实二者从产生的源头、发展历程到本质思想、价值取向均有很大差异，是两个完全不同的法律制度。 “亲亲相隐”制度依托儒家传统伦理思想，是“义务本位”的，而“亲属拒证权”则依托人权思想及契约精神，以“权利本位”为立足点，赋予罪犯亲属以拒证的权利。本文试图从二者的各自的理论基础入手，对其价值取向作出简要的对比。 关键词 亲亲相隐 亲属拒证权 人权 契约 作者简介：张灿，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向：法理学。 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（20
2、15）07-010-02 任何法律制度欲臻至科学而完善之境，其背后必有与之相呼应的思想文化理论基础作为支撑。这种理论基础必然是深厚的，是立足于本民族长久历史传统而形成的，因而也必然是符合主流社会阶层的意识形态与价值取向的。本文所要讨论的“亲亲相隐”与“亲属拒证权”制度即是如此。 一、 “亲亲相隐”制度及理论基础 论语?子路篇中关于孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的记述，当为“亲亲相隐”制度之滥觞。此后，秦法汉律中均有对此的相关规定，直至汉宣帝地节四年下诏，正式将“亲亲得相首匿”作为一项正式的法律制度确立下来。东汉、两晋、南北朝时期， “亲亲相隐”制度的相隐范围不断扩展并得以完善，而到唐律
3、之时，已经有了关于亲属间长幼尊卑相为隐的具体规定， “相隐”的范围扩大为同居共财的亲属之间，不同财共居但在大功以上的亲属也可容隐，并将奴婢、部曲与主人的关系拟制为亲属关系 。可以说唐律中的规定，意味着“亲亲相隐”制度获得了巨大的发展，其基本内容为此后的宋、元、明、清各代所沿袭。清末民初时期， “亲亲相隐”制度在大清新刑律 、 中华民国刑法等法典中得以保存，并逐渐实现其由义务本位向权利本位转变、程序与实体相衔接的近代化转型 。新中国成立之后，因为种种原因，“亲亲相隐”制度被废止。直到 2012 年，全国人大通过了关于刑事诉讼法的修改决定，重新将富有“亲亲相隐”精神的内容，引入第 188条之中。
4、“亲亲相隐”制度得以在中国传统法律制度中存续并发展，在笔者看来，其基础有三： 其一， “亲亲相隐”符合人之本性。 “制度出于人性，才有助于保证公平、高效，并与时因革、损益变通而长久延续” 。而“爱”是一个人最首要、最本质的属性。所谓“父子之亲，夫妇之道，天性也” 。因此，至亲之人犯罪，从“爱亲人”之本性出发，首先必然不会是高举“大义”之名检举揭发，使至亲之人身陷囹圄，而是为亲人之利益考虑并作出决断。 “亲亲相隐”制度即是如此。它符合了人的本性，不强其所难，免去犯者亲属内心所面临的“私情”与“大义”之间抉择的折磨，因而更容易从情感上获得大众的理解，更容易得到执行。 其二， “亲亲相隐”符合儒家所
5、倡导的伦理道德。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”起，儒家思想成为中国封建社会的正统思想，其所倡导的“礼” 、 “亲亲尊尊”等伦理道德规范为历朝历代所推崇。 “亲亲尊尊”原本是西周礼制的核心内容，其目的在于建立一个以等级制度为基础，依据社会成员地位的高低有别，而导致权利义务各不相等的社会。 “亲亲”在于维护家庭伦理，保持父子、夫妻、兄弟之间的和睦关系；而“尊尊”则依社会等级的不同，分别确立自身所承担的权利义务。儒家提倡“礼治” ，而“礼治”的本质在于“人治” ，它要求统治者为政以德，德主刑辅，先教后刑，承天意，顺民心。儒家所倡导的伦理道德，为“亲亲相隐”制度提供了丰富的理论基础，而其所谓的“天意”
6、 、 “民心” ，在一定程度上可以理解为“人性” 。在人之本性的基础上，在正统思想的影响下，“亲亲相隐”制度的存在，自然而然的被社会视为理所应当。 其三， “亲亲相隐”符合统治阶级的利益。这一点必然备受争议，“亲亲相隐”制度鼓励的是亲属之间隐瞒罪行，对其所犯之罪不揭发，甚至提供帮助令其逃脱法律的制裁，而其最直接结果，便是罪犯逃脱制裁，正义得不到伸张，这与统治阶级利益岂非背道而驰？ 其实不然，中国古代法更倾向于“家族本位” 。家族内部实行“家长负责制” ，而君主则作为全天下所有家族的大家长，对天下负责。因此，整个国家以各个家族为基础，国家的稳定，在一定程度上有赖于各家族内部的稳定与团结。如秦王朝
7、那样实行连坐制度，亲人若仇龇，邻里相为敌，其必然导致的结局就是父子、夫妻、兄弟等人伦关系的失位，为保自身而失其本性。如此之家庭如何和睦，而家庭不睦，国焉能稳固。“亲亲相隐”制度则可视为以个案的正义为代价作出有限让步，以换取家族内部关系以及国家统治基础的稳固。这从长远来讲，更为符合统治者的利益。 此外，需要特别注意的是，既然“亲亲相隐”制度在一定程度上符合统治阶级利益，那么关于危害到国家政权稳固的罪行，又如何呢？对此，代表着我国古代封建立法最高水平的唐律疏议有着明确规定：“谓谋反、谋大逆、谋叛，此三等事，并不得相隐，故不用相隐之律，各从本条科断” 。 “谋反”即“谋危社稷” ，企图危害君主或国家
8、；“谋大逆”即“谋毁宗庙，山陵及宫阙” ，企图侵害皇帝的祖先及挑战皇帝的权威；“谋叛”即“谋背国从伪” ，图谋叛国投敌。 这三种罪名源自“十恶” ，确立于隋律，被唐律沿用。 “十恶”之罪一直是此后历代统治者重点打击的对象，而作为其中直接危害皇权及国家统治的“三谋” ，则更是丝毫不容宽恕。 由此可见，尽管统治阶级期待以“亲亲相隐”制度在一定程度上巩固统治基础，稳定社会秩序，但对于直接危害到国家政权及统治者切身利益的时候，亲亲之间互相揭发则成为自保的唯一出路。 “亲亲相隐”是有边界的，是并非涵盖一切罪名的。 二、 “亲属拒证权”及其理论基础 “亲属拒证权”经常被拿来当做“亲亲相隐”制度的现代化产物
9、。其实，二者是截然不同的两种制度。 “亲亲相隐”制度是“义务本位”的，强调亲属间有相互隐匿犯罪的义务，必须履行，否则要受到法律的制裁；而相反的， “亲属拒证权”则是立足“权利本位” ，赋予犯罪嫌疑人的父母、配偶、子女等亲属以相应的权利，使其有权拒绝证明该犯罪嫌疑人的罪行，并免于由此获罪。二者自出发点开始即不同路，其发展过程中或有相似或交叉，但终究不能殊途同归。 “亲属拒证权”源自西方，根据范忠信博士的论述，早在古希腊时期，已有关于此方面的观念，而在古罗马的法律中，则有了较为详细的规范“家”作为法律中的一个独立单位，家父的人格吸收其余家庭成员的人格，故而亲属之间得以拒证，毕竟“自己不能控告自己或
10、为自己作证” 。中世纪时期，教会法得到广泛的推行，占据统治地位，但并未见有“亲属拒证权”的相关记载。以德国刑法典与法国刑法典为标志，近、现代以来，人权、平等的思想得到广泛关注，拒证由一种强制性义务转变为平等性的权利，即罪犯的亲属有权决定自己是否出庭作证，法律保护亲属拒绝作证的权利。现代意义上的“亲属拒证权”由此得以发展并推广。 相比于“亲亲相隐”制度所维护的家庭伦理纲常， “亲属拒证权”似乎更倾向于保护人的某些基本权利 ，而这种对于人身、财产等基本人权的保护，有时候甚至是强制进行的。如亲属间互相伤害的案件不得隐匿的相关内容，被明确写进西方多国的法律之中 ，其根本目的就在于保护被法律视为彼此平等
11、的基本人权，防止拒证权可能带来的亲属之间对于人权的侵犯（即使是出于自愿，被侵害者选择拒绝证明亲属的侵害行为，其人权也必然已经受到损害，而这种损害，为法律所不容） 。法律尊重亲情，因而在两者冲突时，法律往往会让位于亲情。然而当亲情遇到人权，人权则会毫无争议的更为优先视人人为平等的个体，视人人之权利皆神圣不可侵犯正是这基本人权的思想，为“亲属拒证权”提供了首要的理论基础。 如果说，基本人权的思想为“亲属拒证权”提供了首要的理论基础，那么，契约精神则是对其理论基础的重要补充。基本人权作为最高形态的私权利，其存在与行使都由宪法加以保障。 宪法即是私权利与公权力所订立之契约，约定在一定的范围内，私权利之
12、间可以平和的方式解决的问题，公权力不必介入。从这个意义上来看，正是由于契约的订立与存在，使得私权利的行使得到保障，而不必担心承担事后可能存在的来自对方私权利或者公权力的风险。故而，对于“亲属拒证权”的行使，无需存在不必要的心理负担。 在笔者看来， “亲属拒证权”是以西方的人权思想以及契约精神为理论支撑的，并不能被简简单单的认为是“亲亲相隐”制度的现代化结果（即使是，后者的现代化程度恐怕已经达到了脱胎换骨的程度） ，两者根本是不同的制度，最多不过是有些相似之处罢了。 三、亲亲相隐与亲属拒证权价值取向之比较 “亲属拒证权”以正义为价值取向，但需明确，这是有一个隐性的前提的：个体之所以享有基本的人权
13、，是因为其具有理性。作为一个理性的人，自然而然的会有求知欲，会去探求真理，追寻正义。这体现出，西方法学的最初始阶段，即已经将人视作独立的存在，信仰神，尊敬神，而不从属于神。尽管对于“正义”的理解众说纷纭，但笔者认为，人权思想与契约精神所带来的必然结果是自由与平等。当自由被禁锢，平等被剥夺，人们的所见所闻，所思所想，即为正义与否的最朴素的定义。 而传统的儒家伦理思想在一定程度上可以视为“人本主义”的，但这种“人本主义”讲究的与却是人为善。人与人之间应当和睦相处，以儒雅而艺术的道德方式处理问题，避免冲突，以至于“大事化小，小事化了” ，从而化解双方矛盾。告状、打官司往往被视为丢脸的事，意味着本人缺
14、乏礼乐教化，是个“粗人” 、 “俗人” ，而非“雅士” 。因此， “无讼”成为了中国传统社会乃至当今所追求的一种理想状况。常人之间如此，以血缘关系为基础的亲属之间，就更加应该努力“无讼”了，不仅亲属之间彼此犯罪被视为“家丑”而“不可外扬” ，亲属与他人之间犯罪的，也应当尽量隐瞒。同时， “无讼”的理想状况也被视为统治者德治教化的功劳：“仓廪足而知礼仪” ，百姓们都吃饱了肚子，明白了礼义廉耻，自然不会来打官司了。 如果“无讼”的理想状况当真是由于“仓廪足而知礼仪” ，那自然是最好的。然而，需要警惕的是， “无讼”成为统治者宣扬政绩的光鲜外衣，为了“无讼”而“无讼” ，看似风平浪静，实则民怨暗涌，
15、稍一不慎，即是决堤之势，须知， “防民之口甚于防川” 。此外，虽然儒家提倡的是“德主刑辅”的司法原则，但“无讼”过于强调德治的作用，有忽视“刑”之功效之虞， “德” 、 “刑”发展不均，国法可能由此废弛，现代意义上的“法即权力”也将永远是一个陌生概念 。 注释： 任娇娇.“亲亲相隐”制度在我国的命运情理与法理的博弈.南昌航空大学学报.2013，15（4）.12-14. 张国钧.亲属容隐的人性根源.政法论坛.2014，32（2）.157-165. 汉书?宣帝纪 。 唐律疏议 ， 名例六 。 叶孝信.中国法制史.上海：复旦大学出版社.2008.173-174. 范忠信.中西法文化的暗合与差异.北京：中国政法大学出版社.2001.72-83. 张仲秋.中西法律文化比较研究.北京：法律出版社.2009.358-359.
