1、从手机 SNS 看网络色情犯罪的刑事责任摘 要 手机 SNS（社交软件）的应用为网络色情犯罪提供了更便利的发展空间，对该类犯罪刑事责任主体的范围、刑事责任如何承担及针对未成年人犯罪的刑事责任问题是定罪上的难点及瓶颈，特别对软件开发运营商缺乏刑事规制。对此，完善相应刑事法制十分必要。 关键词 SNS 网络色情犯罪 责任承担 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）06-072-02 “SNS” ，全称 Social Network Site，即“社交网站”或“社交网” 。专指在帮助人们建立社会性网络的互联网应用服务。其创立的理论依据在于哈佛大学的心理学教
2、授 Stanley Milgram 创立的六度分割理论 。贴吧、人人网、微信等网络服务，都可被纳入“SNS”的范畴。手机 SNS 则是基于手机网络用户的普遍性，推出的手机社交网络服务。随着网络社交范围的不断扩大，其含义不局限于“熟人对熟人”的范围，完全陌生的群体基于 SNS 进行偶然性集聚的概率也在大大提升，而手机社交软件为不同类型的集聚提供了技术性的操作渠道，在降低沟通成本、便利信息获取与交流的同时，也为不法分子规避法律风险披上了“科技”的外衣。 网络色情犯罪，并非严格刑法学意义上的称谓，在我国刑法及司法解释中也未以专项法条的形式对其进行专门界定。随着手机软件的开发，手机 SNS 在很大程度
3、上充当了网络色情犯罪的工具，利用手机 SNS从事的网络色情犯罪行为具体体现为利用手机社交软件进行网络招嫖，网络发布、传播色情信息（如在婚恋网上传播淫秽色情信息） ，情节严重的行为，或利用社交网站 APP 传播淫秽色情信息并从中牟利的行为等。 与此同时，手机 SNS 不同于一般的互联网色情网站，对其开发及监管上的法制疏漏，使得利用网络实施色情犯罪呈扩大化趋势。其中一个核心因素便在于对构成犯罪的行为的刑事责任问题。以手机社交软件 APP为例，就利用该软件实施网络色情犯罪的刑事责任问题，做出如下分析：一、 刑事责任主体的确定问题 确定刑事责任主体的前提在于确定犯罪嫌疑人，手机 APP 社交软件使用门
4、槛低，目前存在的手机社交软件仅需信息输入即可完成注册手续获得登陆账号，与之相对，注销用户信息也仅需简单操作即可完成，不法分子利用社交 APP 上传招嫖信息，在得到回复或转账交易成功后，可随时撤销登录并销毁聊天及交易记录，这给侦查机关确定犯罪嫌疑人构成极大障碍，造成无从下手的局面。这也变相纵容了手机 SNS 犯罪的猖獗。 与犯罪主体确定相关的另一个难点在于责任主体的范围。对相关色情信息服务的提供者，如软件开发商、网站运营商、互联网信息服务供应商、网站广告租用商而言，是否也构成相应的犯罪？是否构成犯罪的要点在于“罪行法定” ，而定何罪的关键在于确定其行为方式与所侵害法益。以“陈锦鹏等传播淫秽物品牟
5、利案”为例 ，常州市天宁区人民法院认为，被告人陈锦鹏、张波 A、张波 B、陆进祥以牟利为目的，利用互联网传播淫秽图片的行为构成传播淫秽物品罪，其他被告人，包括为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在 20000 元以上的行为是否均构成传播淫秽物品牟利罪的关键在于对淫秽网站的设立者、提供服务器的服务商、租用淫秽网站广告位的广告主的刑事责任如何界定。对网站设立者而言，定罪的关键在于设立目的是否是传播淫秽物品牟利，若“设立时”不存在此目的，则不能按此罪定罪。对色情网站的服务器运营商、广告为租用商和资金供应商的刑法规制，依照 2004 年关于办理利用互联
6、网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 7 条共犯的规定，对构成情节严重的帮助行为，认定其“明知”即可依传播淫秽物品牟利罪的共犯处罚。 解释是否能够涵盖相关所有主体的刑事责任？在此，以其中的一个焦点手机软件运营商的责任问题展开详述。 二、社交软件 APP 供应商的责任承担问题 手机软件供应商开发软件的目的多在于获取点击量从而赚取流量，据公安机关破获的色情犯罪参与者中网站运营商供述，网络色情和赌博内容是最吸引眼球，最易获取流量的方式。将色情信息融入网游、电商、广告中，也即将获取的流量吸引投资，将其卖给网络广告商、手机游戏开发商和网店商
7、户，分享由此产生的利益是手机软件运营商的惯用手法。利益链成功的关键便是软件供应商对相关信息内容不做审查与筛选，对用户上传信息是否包含色情信息不管不问，多数手机软件供应商基于色情营销的考虑，默许甚至纵容网络用户间色情信息的传播，对不法分子利用其提供的软件功能（如“查找附近的人”公开发送色情信息）及第三方支付平台牟利行为也不加审查干涉。对该行为，应作为一般的违法行为处理还是认定为犯罪行为？如仍定为犯罪行为，是否可认定为网络色情传播犯罪的帮助犯？对诸如此类的问题，法律及司法解释规定上的缺失为其提供了宽泛的确定空间，刑事判决中的不一致不可避免。 我国的刑法分则条文中，并未提及软件供应商的刑事责任。相关
8、主体违反义务的法律责任可在互联网信息服务管理办法及中华人民共和国治安管理处罚法 、 计算机信息网络国际联网安全保护管理办法等行政性法律法规中找到踪影。 互联网信息服务管理办法第 15条第 7 款囊括了互联网信息服务提供者不得散布含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪内容信息的义务，一旦发现， “应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。 ”但若不报告，是否应负传播淫秽物品罪的共犯责任？对手机 SNS 网络服务供应商缺乏技术监管、疏忽造成的法益侵害后果，应否及如何承担刑事责任问题则是对办法施行 15 年之后提出的又一难题。2011 年互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自
9、律规范第 3、8、9 条等规定 也只是在行业规范层面的法律规制手段，不具备法律强制约束力，更不涉及刑事责任具体如何承担的问题。 上述责任的承担限于互联网信息服务提供者，对软件开发与运营商而言不被包括在内。对后者，并无刑事法律的规制依据，现行法中只能按照行业规范与自律协议等形式对其行为加以规制。如互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范的自律性规定，仅适用于互联网，并不适用于软件及其开发商。但软件开发商是否应被排除在网络色情犯罪刑事责任承担之外？对其开发的软件应否承担信息监管与技术监管的义务？因软件“漏洞”造成的色情传播及法益侵害后果应否承担刑事责任？诸如此类的归责问题，因我国软件法律监管的
10、空白及行业自律的缺失，在加大公安部门侦查利用手机社交软件招嫖等违法犯罪行为的难度的基础上，更为软件开发商规避责任，单纯赚取流量牟利，无视法益侵害的行为提供了“法无规定不为罪”的保护屏障。 确定软件开发与运营商责任承担另一亟需解决的问题在于确定软件开发与运营商承担何种性质的责任与义务，以法律规制的责任应属最低限度的责任，哪些责任与义务应属最低限度的责任与义务？对发现色情信息及时屏蔽及提示，是否是运营商为保障运营软件信息安全的应尽义务？其不履行对用户上传信息实施监管的行为、抑或违反技术监管的行为是否可认定其“不作为”并要求承担刑事责任？是以“明知”认定其“故意”构成共犯还是应对其行为单独定罪？解决
11、了这些问题，才为软件开发与运营商的责任主体地位打下基础。 在认定软件开发与运营商的特定行为（作为或不作为）构成犯罪的基础上，其刑事责任如何承担的问题也是利用手机 SNS 软件传播淫秽色情信息行为刑法规制的又一瓶颈。参照适用最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫移电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释中关于“情节严重”与”情节特别严重“的界定，以查获的色情图片、信息、音频文件的件数点击次数、注册会员数、点击次数及违法所得额的大小为量刑标准具备一定程度的合理性，但难点在于对获取的具体数据的证明力上仍存在疑问。因网络技术手段的介入，信息
12、被篡改、伪造及删除的可能性大大提升，侦查机关利用卧底侦查、秘密侦查等手段获取的电子证据的证明力还因可能涉及隐私而面临削减的危险。可见，对社交软件色情传播、色情牟利行为进行刑事规制的难点还在于电子证据的合法正当获取及证明力大小的确定上，明确并完善相应的证据规则刻不容缓。三、针对未成年人的社交软件色情犯罪刑事责任问题 据相关咨询机构 2014 年调查数据显示 ，智能手机及平板电脑已逐渐普及到移动网民生活中。2013 年，中国移动网民使用手机历史时长多为 1 年及 2 年，合计占比为 48.7%，除此以外，用户使用手机达半年的占比也较大，而使用手机超过三年以上的用户合计占比达 23.1%。智能手机的
13、普遍运用为手机社交软件的开发提供了充足的动力。据资料显示，现如今有超过 60%儿童接触网络年龄低于 10 周岁，有超过 1 亿未成年人使用手机上网。手机用户的低龄化特征，使得多数儿童（未成年人）暴露在网裸色情威胁之下，其中起推波助澜作用的便是手机社交软件的运用，网络色情信息往往附加在个人社交软件（如人人网）与网络游戏中。对该类特定对象的色情传播行为，刑法规制的缺失也使如何界定相关方的责任成为司法实践中的一大瓶颈。 对智能手机在中小学儿童（未成年人）中的运用，当前法律、法规中并无相应规定，对校园内部手机管理多为学校内部的规章，规章针对严重干扰教学秩序的手机使用行为做出了禁止性规定。但手机色情软件
14、的危害性远不止于对正常课堂及教学秩序的干扰。从化法院在 2014 年案件统计中发现，该院近两年审理的未成年人因智能手机诱发犯罪的案件多达 31 件，其中涉未成年人强奸案件 16 件 22 人，90%以上的涉案未成年人曾长期通过智能手机接触淫秽网站、电子书、照片、视频，在模仿、猎奇心理的驱使下，最终实施犯罪行为。 可见，对智能手机软件用户行为缺乏监管，引发的网络色情传播“诱发未成年人犯罪”的趋势明显。针对诸如儿童、未成年等特定对象的色情传播犯罪，因对未成年人犯罪的法益不同于一般的色情传播犯罪所侵犯的法益，对其按“传播淫秽物品罪”或“传播淫秽物品牟利罪”定罪仍属不妥。为此，可在参考前述建议的基础上
15、，考量利用手机社交软件对未成人实施的色情犯罪行为进行单独定罪的必要性，同时明确色情信息上传证据、电子数据的获取及证明力问题等。对手机 SNS 色情犯罪行为的技术凭借供应者手机软件开发商的责任在司法解释中予以明确界定，制定可操作的具体规则。 四、 结语 为更好应对手机 SNS 软件运用带来的色情犯罪威胁，加强对手机色情软件的法制监管已刻不容缓，必须完善对手机网络色情犯罪的刑事责任归责的原则及可操作条款。具体而言，建议除明确色情信息上传者（手机用户）的罪名认定之外，也应明确社交软件开发、运营商的权利与义务，明确对发现色情信息及时屏蔽与及时提示的义务，并制定违反该类义务的犯罪行为责任承担的可操作性规
16、则。 注释： 依据该理论，每一个人和任何一个陌生人之间所间隔的人不会超过六个，也即最多通过六个人你就能够认识世界上任何一个陌生人。按照六度分割理论，每个个体的社交圈都不断放大，最后成为一个大型网络。刑事审判参考2011 年第 2 集.http：/ 403 3 1/19512.html. http：/ 421/223 77936. html. 2014 中国移动互联网用户行为研究报告简版.http：/ /21 63.html. http：/ 参考文献： 1操学诚、牛凯、赵曙光、王玫玫.青少年网络暴力现象与预防研究.预防青少年犯罪研究.2012（9）. 2于志刚.网路色情犯罪现状及其刑法对策.理论研究.2010（6）. 3李双元、李赞、李娟.儿童权利的国际法保护.人民法院出版社.2004 年版. 4马民虎.网络安全法律问题及对策研究.陕西科学技术出版社.2007 年版. 5杨智平.青少年网络色情犯罪缺陷人格生成分析.青年探索.2011（2）.
