1、论公用事业特许经营合同的司法救济摘 要：公用事业特许经营合同一直作为我国公私合作的主要形式，但学界对其的司法救济途径一直存在争议。新修改的行政诉讼法虽将之纳入行政诉讼的规制框架内，但仍然未能消除实务界的争议，并且存在缺乏具体制度设计的困境。从实务视角出发，结合行政附带民事诉讼制度的优越性，将特许经营合同归入行政审判庭则便于附带民事争议的解决，可增强特许经营合同纠纷的行政诉讼途径之支撑。从特许经营合同的特性出发，对于特许经营合同在行政诉讼中的具体制度进行建构，从而提高特许经营合同行政救济途径的操作性亦属必要。 关键词：公用事业特许经营合同;行政诉讼法;行政诉讼;司法救济 一、问题的提出 随着民主
2、政治的发展和私人参与社会管理意识的增加，世界范围内对于政府治理理念的理解从传统的政府主导的行政高权行为转向融入更多协商精神与民主因素的公私合作。这一理念的转变催生了实践中大量的公私合作现象的出现。 就我国而言，公私合作主要采取的还是特许经营这种方式。其概念可定义为：政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或则其他组织，明确各自权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的协议。1特别指出，下文中“特许经营合同”特指公用事业特许经营合同，与“特许经营协议”作为同义使用。 长期以来，学术界对于公用事业特许经营合同的法律性质
3、争论不一。理论上对于特许经营合同的法律性质的困惑导致该类合同发生纠纷适用何种程序加以救济也是莫衷一是。所幸的是，国务院同意由六部委联合颁发的基础设施和公用事业特许经营管理办法中对于特许经营合同的纠纷解决途径作了规定。2新修改的行政诉讼法及其司法解释也针对特许经营合同作了明文规定3，将特许经营合同纠纷纳入行政诉讼的制度框架内。然而这并不意味着争论的停息与问题的解决，细析之尚存在以下几点难处： （一）相关立法未能完全消除理论与实务操作分歧。以六部委联合颁发的基础设施和公用事业特许经营管理办法为例，第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依
4、法提起行政复议或者行政诉讼。表面上看，是允许行政诉讼程序的启动，但语焉不详的“具体行政行为”并没有加以明确，具体到特许经营合同中行政主体的哪些行为应当被认定为行政行为依然不得而知。在实践中往往还是需要行政相对人与法院针对起诉的行为进行判断，换言之，一旦法院认定行政相对人所诉行为并不是具体行政行为时，是否意味着行政诉讼程序的必然不适用而应当采取民事诉讼程序？显然存在疑问。 新版行政诉讼法于 2014 年 11 月 1 日修改完成，而财政部于2014 年 12 月 30 日下发关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知表示：在 PPP 模式下，政府与社会资本是基于 PPP 项目合同的平等法律主体
5、，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务，显然与行政诉讼法规定存在出入。无独有偶，发改委在 2015 年 1 月19 日公布的基础设施和公用事业特许经营管理办法 （征求意见稿）第四十八条中规定：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。很明显这种对于特许经营合同法律性质理解的差异同样存在于实践之中，足以造成相当的困惑，显然不利于公私合作的进一步开展。同时也说明针对特许经营合同的解决方式不单单是法律明文规定即可，尚需理论与实务界提供充实的支撑依据，增强法律规定自身的合理性与说
6、服力。 （二）特许经营合同行政救济缺乏明确的具体制度。良好的法律制度不仅仅得益于其合理的内在理论支撑，更需要恰当的具体制度实施。新修的行政诉讼法虽将特许经营合同纳入行政诉讼的规制范围内，但从法律规定本身而言，缺乏明确具体的制度规范。其中行政诉讼法针对特许经营合同在第十二条第一款第十一项和第七十八条做了规定，司法解释进行了相应的扩张，但也仅有六条规定，很难涵盖特许经营合同审理的实务问题。特许经营合同之所以能够引起学界极大的争议，一个关键点就在于该合同兼有行政合同与民事合同的特性。简单的以现有的行政诉讼制度套用该类合同纠纷的审理，显然面临现有制度的多方制肘。举例而言，法院在以行政诉讼程序审理特许经
7、营合同过程中，于法律适用上，能否适用合同法以及在多大范围内可以适用就存在较大的难题。毕竟合同法明确规定其只适用于平等民事主体之间订立的合同。法律制度的衔接脱轨，对于特许经营合同的行政诉讼程序开展实为难题，并且这样的难题还不在少数。显然，针对特许经营合同在行政诉讼程序中的审理在遵循行政诉讼法一般原理的基础上尚需要特殊的制度安排。 二、基于实务角度的特许经营合同法律性质判断新视角 （一） “民事合同说”与“行政合同说”评析。主张特许经营合同为民事合同的理由主要有以下几点：首先，合同标的是民事权利。政府特许经营合同标的是特许经营权， 是民法上的财产权利。4其次，就合同内容来看，都是规定合同双方的合同
8、权利与义务。最后，公用事业特许经营合同之所以区别于其他行政行为就在于其借助契约实现行政管理的目的，作为一种契约自然属于民事合同。 应当说将特许经营合同定性为民事合同是有一定的合理性的，这对于政府严守契约，防止行政权侵犯私人权利有一定积极作用。但深思该理论就会发现其内在的不足之处。仅从特许经营合同的产生而言，它是行政机关引入私人契约精神变革行政管理模式的产物，因而不可避免的带有行政公益性质。而维护公共利益，势必要求行政机关在特许经营合同中享有一定的类行政权的特殊权利。对于这类合同兼采权力因素与契约精神，如果在履行过程中双方发生争议，由于民事行为与行政管理行为交织在一起，其中既有民事争议，又有行政
9、争议。5如果仅仅将其作为民事合同加以调整而无法进行行政救济，则私人部门的权利是无法得到最大化的保护的。 强调特许经营合同为行政合同的学者认为：从主体而言，特许经营合同的当事人一方为“主管部门” ，即特许的授予方，另一方为“特许经营方” ，即特许的受让方，形式上满足行政合同的要求;从目的而言，行政机关与私人部门为实现公共管理的目的而订立的契约;从合同标的来看，行政主体就“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等” ，将特定权利赋予相对方，运用的是一项公权力;就意思自治的限制而论，行政机关与私人部门缔结公用事业特许经营合同不是意思自治的结果，而是依据法律、法规行
10、使行政职权的要求。 “行政合同说”充分发掘了特许经营合同中行政主体的公法权利属性，避免了公权借用特许经营的方式遁入私法领域从而逃避公法责任。但在理论上依然无法解释民法学者提出的质疑：两个处于不平等地位的当事人之间如何能够实现真正意义上的讨价还价并达成有效的合意？ （二） 基于实务角度的判断新视角。当学界殚精竭虑地研究特许经营合同究竟归属于何种法律属性时，我们发现对于该问题的讨论似乎已经走入无穷无尽的黑洞。就兼具行政权力与契约精神的特许经营合同而言，单纯从行政法或则民法理论出发很难得出令众人信服的解释。以致于有学者从法政策角度建议：统一特许经营合同与一般民事合同为“合作合同” ，探寻其共通原理，
11、为其建构一套有别于传统公/私法的、相对统一和独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。 当然，在当前的制度框架内，尚需为特许经营合同的纠纷提供必要的诉讼解决机制。而从实务角度考虑，能给我们看待该问题提供新视角。具体而言，在实务审判中，对于特许经营合同的法律性质的判断并不是主要的目的，关键在于通过对于特许经营合同的法律属性的判断以此解决不同审判庭的协议案件管辖权 限，防止权限冲突，避免做法不一致导致同类案件做不同处理。实践中，在立案之初，法院很难针对特许经营合同纠纷实质进行审查，以何种标准为判断依据显得尤为必要。如此，针对特许经营合同救济途径的选择标准应当适合实践操作。笔者认为，以合同主体
12、为判断标准较为合适，即：以合同一方为行政主体或行政机关的授权主体和委托主体的特许经营合同就认定为行政审判庭的管辖。如此操作简单便捷，方便法院在立案之初快速准确的确定应当由何种审判庭加以审理。同时在很大程度上可以避免诉讼程序的不确定性带来的法院内管辖的变更，节省诉讼成本。 应当指出的是，新修改后的行政诉讼法有关行政附带民事诉讼的规定以及相关司法解释针对行政附带民事诉讼制度的细化，对于特许经营合同纠纷解决的实践活动提供了便利。行政附带民事诉讼制度的价值历来为学界所重视， “从司法资源的使用角度考虑，将行政和民事两种不同性质的争议合并在一个诉讼程序中加以解决，无疑是实现诉讼经济的举措。 ”具体而言，
13、从诉讼效益来看，一方面它将两种争议归于一个诉讼程序中较低了诉讼成本，另一方面运用诉讼的主、客观合并的程序技术手段，尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或诉讼请求，从而提高诉讼收益。从保护行政相对人的实体权利而言，行政附带民事争议的解决降低了行政相对人在诉讼程序中的举证责任，而民事赔偿优先的原则更体现了对于行政相对人权利保护的考虑。从防止判决冲突、维护司法权威角度来论，行政附带民事诉讼制度将两种争议限定在一种程序中，可以确保民事诉讼结果与行政诉讼结果的一致性，防止冲突，维护司法权威。因此，行政附带民事诉讼的制度价值契合特许经营合同的司法救济渠道要求。 综上所言，从实务视角出发将公用事业特许
14、经营合同纳入行政诉讼程序中具有实践操作的指导意义。 三、特许经营合同行政救济之具体制度建构 在当前现有的制度框架下，将特许经营合同纠纷解决途径规定为行政救济是最佳选择，契合保护行政相对人权益的理念，亦可满足特许经营合同纠纷解决的实务要求。但正如前文所言，在适用行政诉讼法一般制度及理念的要求同时，尚需对其进行特定的制度设计，以期将特许经营合同的纠纷解决机制融合进行政诉讼机制中。 （一） 法律适用。在特许经营合同的审理过程中，一般情形下法律适用问题都与其他行政诉讼案件一般无二。但能否适用民法属性极强的合同法是值得探究的。本次修改的行政诉讼法规定：人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭
15、审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用中华人民共和国民事诉讼法的相关规定。并未提及合同法的适用问题。随后出台的司法解释对此有所突破，规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但考虑到合同法仅适用于平等主体之间缔结的契约，从而排除行政法的适用，因此在法律实务中应当参照适用为宜。从法政策角度出发，未来应当将公合同与私合同统一在独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。 （二） 管
16、辖。就级别管辖而言， 行政诉讼法将相当一部分的行政纠纷归口于基层人民法院管辖。因行政主体的行政级别而提升级别管辖的，主要为“行政主体一方为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”和“对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为”而基础设施和公用事业特许经营管理办法中对于由哪一级政府订立特许经营合同规定的并不是很明确。因此，将受理法院设定为中级法院也并无不妥。然而，在实践中，存在法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织开展特许经营的活动，由于其行政级别的问题，并不当然适用上述行政诉讼法的规定。此种情况下，笔者认为，应当借鉴行政诉讼法第十八条第二款的司法改革精神，经最高
17、院批准，高院可以根据该类情形在本审判辖区内的存在情况，必要时将之纳入中级人民法院管辖范围之列。在司法审判尚不能完全独立于当地政府影响的背景下，提升审级有助于审判结果的客观中立。当然，未来的制度路径还应当是将公用事业特许经营合同纳入中院管辖的范围。 就地域管辖而言，由于特许经营合同具备契约因素，不排除特许经营合同中双方按照民事诉讼制度的有关规定，双方约定管辖法院甚至选择第三地仲裁。笔者认为， 行政诉讼法已经规定一般地域管辖原则，即由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖。显然这属于行政诉讼法上的强制性规定，故此应当排除特许经营合同双方的约定。但从降低地方保护主义对司法裁判的干扰角度考虑，
18、可以引入行政诉讼法第十八条第二款的规定：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。以跨行政区域管辖的方式降低当地政府对于司法独立的干扰。 （三）调解程序。在行政诉讼程序中张扩大调解范围，可以节约司法资源提高诉讼效率。 行政诉讼法规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解” 。正如前文所言，在特许经营合同纠纷中往往伴随着私人部门相应的民事诉求，引入调解程序便于多元化解决纠纷，同时也是回应特许经营合同之契约精神。具言之，在适用范围上，只要是针对私人部门提出由于行政主体滥用介入权、监督权等造成的特许经营项目损
19、失请求赔偿等民事诉求;在适用的诉讼阶段上，应当是在法院针对行政主体的行为合法性审查之后审理特许经营合同民事纠纷的阶段;在调解启动方面，于民事诉讼中调解启动有三种情形，即因一方当事人或双方共同提出;法院基于法律规定依职权主动进行;法院依职权征求双方当事人意见，在取得同意后开始。但为避免地方力量干扰司法公正，同时体现维护私人部门利益的目的，笔者认为在特许经营合同中调解程序的启动需要私人部门同意方可开展。在调解协议的表现形式上，笔者认为应当由法院依据调解结果制作调解协议书。 （四）司法审查范围。人民法院就特许经营合同纠纷在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。由
20、于行政争议与民事争议的案件争议焦点不同，应当区分对待。 （1）行政争议部分。在特许经营合同纠纷中，行政争议部分主要围绕在行政主体行为的合法性问题上。首先，在实践中首先应当审查特许经营合同的效力问题，而认定特许经营合同的效力问题则避免不了对于行政主体行为的合法性问题。此时主要审查行政主体是否具备缔结特许经营合同的资格，特许经营合同缔结的程序是否合法。无缔结特许经营合同资格，缔结特许经营合同的程序违法等均应当认定特许经营合同无效。在此种情形下，私人部门若是基于对于行政主体外在表征及优势地位而忽略对其职权范围的仔细分辨，造成不明知的情形下而与其缔结合约，一旦发现行政主体一方不适格，便需要承担合同无效
21、的风险，因而需要对其信赖利益进行保护。其次， 审查行政机关监督权与指挥权的合法性。行政机关的行政优益权表现在公用事业特许经营合同中是对合同履行的监督与指挥。然而，在我国目前而言，不存在特定的法律、法规明确规定行政机关行使监督权与指挥权的程序和权限。这种法律规范上的缺失致使实践中往往出现行政机关滥用监督权与指挥权，粗暴地干涉私人部门经营自主，损害了私人部门的利益。特许经营合同的纠纷往往也出现在此。笔者认为，法院在审查行政机关行使监督权与指挥权时应当坚持一般法律原则的漏洞补充作用，坚持公平、公正、诚实信用等法律原则进行司法审查。 最后，审查行政机关合同解除权的合法性。行政机关依据特定公益的要求享有单方面变更和解除合同的权利。实践中也总是发生行政机关滥用解除权侵害私人部门权利。在整个解除权的合法性审查中，困扰最大的应当是公共利益的判断。对于行政机关基于公共利益而行使合同解除权应当严格遵循法律、国家政策的变化，司法审查应当从以下几个方面入手：首先确认相关的法律、法规是否发生修改变动，行政机关相应
