1、论生育权的性质及其冲突解决摘 要 随着“全面二孩”政策的落实以及相应法律的修改完善，生育问题再次成为讨论的热点。本文围绕“生育权”的性质及其冲突解决，结合我国最新立法动态与基本程序法理，从程序法的视角进行探讨，认为生育权属于人格权，应在立法中加以明确，夫妻生育权冲突的解决路径应强调和解与调解优先，同时注重多元化纠纷解决机制的构建。 关键词 生育权 冲突 程序法 作者简介：董永进，复旦大学法学院，研究方向：民事诉讼法学。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-293-02 2015 年 12 月 27 日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过
2、了人口与计划生育法修正案（草案） ，修正案于 2016 年 1 月 1 日实施。此次修正案的最主要内容就是对“全面二孩”政策以及相关生育问题通过法律加以规定，为权利保护及纠纷解决提供法律支撑。 “全面二孩”政策的落实以及人口与计划生育法修正案（草案） 的通过，使得生育问题再次成为讨论的热点。在这样一个强调私权保护的时代， “生育权”问题一直得到法学理论界的关注，此次人口与计划生育法的修正，必将使得生育权问题再次成为理论探讨的热点。笔者在既有研究的基础上，尝试推陈出新，结合最新立法动态与程序法理，从程序法的视角审视生育权的性质，并探讨夫妻生育权冲突的解决路径，提出完善相关法律制度的建议，以期抛砖
3、引玉。 一、生育权的性质 要探讨夫妻生育权冲突的解决路径，必须要明确生育权的性质。对于生育权性质的探讨，首先应该结合法律分类的基本理论，确立探讨的维度。法律的基本分类是公法和私法的划分，因而对于生育权性质的界定，也有公法和私法两个不同的维度。公法视野下的生育权在国际上是一项基本人权，在国内则是一项宪法权利，具有根本性和至上性。私法视野下的生育权则属于民法范畴，是自然人的一项重要人身权利。 虽然生育权最早是在国际上作为一项基本人权提出，国内也有许多宪法行政法学者加以研究，但作为一项与自然人息息相关的权利，停留在公法领域的生育权由于其模糊性和抽象性，并不能在公民个体的生育权遭到侵犯时，为其提供得以
4、发动司法救济程序的请求权基础，因而生育权难以得到有力保护。而司法程序是公民私权利保护和救济的终局措施，所以生育权的私法化成为必要。 因此，下文主要探讨私法视野下生育权的基本性质，以期为后续夫妻生育权冲突解决机制的构建提供前提基础。 （一）既有理论关于生育权性质的探讨 学界对生育权的基本概念并无太大分歧，一般认为生育权是自然人享有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由以及选择生育方式的自由。争议较大的是生育权的法律性质。既有理论关于生育权私法性质的探讨，主要有生育权人格权说、生育权身份权说和折中说。 其中，生育权人格权说认为生育权是一种人格权，是作为
5、民事主体的自然人必须享有的一项权利，不以特定身份为前提。 生育权身份权说认为生育权是自然人基于特定的夫妻、配偶关系而享有的一种身份权，以合法的婚姻关系为前提。 折中说认为，生育权既是人格权，也是身份权。人格权，表明生育男女作为法律人享有的权利。身份权，表明其妇女以配偶的身份或单身无配偶的身份为前提。单身也是一种身份。 （二）程序法视角下对生育权性质的界定 1.结合程序法中的诉权理论，民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利，亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时，当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。诉权虽然作为一项程序性权利，也兼具实体法的内
6、涵，即传统理论中的诉权与实体法中的请求权密不可分。因此，界定生育权的性质应重点关注是否有利于为当事人建构生育权纠纷的请求权基础，使得纠纷主体得以顺利启动救济程序，从而更好地为公民的生育权提供司法保障。据此，折中说有将生育权性质复杂化之嫌，纠纷发生时不利于请求权基础的寻找，身份权无论是我国立法还是理论研究都不够深入，而人格权理论近年来越来越受重视，实务中也有较深入的司法实践，由此观之，将生育权界定为人格权最有利于生育权的司法保护，较为妥当。2.实体法是程序法有效发挥私权保障作用的基础。就我国既有民事立法和最新的立法动向而言，将生育权界定为人格权并加以立法确认也有其可行性。我国现行民法通则在第五章
7、第四节规定了一系列人格权，颁布实施三十年来为我国的人格权保护提供了有力保障。中共十八届四中全会提出“编纂民法典”的任务以来，学界关于民法典编纂体例和内容的讨论如火如荼，其中争议的一个焦点就是人格权法是否需要独立成编。对此虽有不同观点，但均体现了法律学人对人格权问题的关注和重视，无论未来我国民法典中关于人格权的规定是否独立成编，对于人格权的保护势必进一步加强。从世界潮流来看，21 世纪是一个尊重人格尊严、保护人格权的时代，正如日本民法学者大村敦志所说，从民法角度来看 21 世纪是人格权世纪。因此将生育权界定为人格权，既有一定的立法基础，也是顺应世界潮流的。 二、夫妻生育权的冲突及其解决 （一）夫
8、妻生育权冲突的类型 生育权冲突的类型在理论上相对复杂，但“法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，它需要大量的实践理性”。理论的探讨不该脱离实践的具体情境。我国最新修正的人口与计划生育法关于生育问题的规定均是以合法的婚姻关系为前提的，加之修正案对人工辅助生殖技术、代孕等问题的审慎态度，进一步将我国实践中的生育权问题简单化，使生育问题的核心限定在了合法的夫妻之间，与婚姻关系连结在了一起。因此，笔者本着关注当下中国实践的精神，重点探讨现实中表现最为突出的夫妻之间的生育权冲突。这不仅仅因为夫妻生育权冲突表现得最为常见和突出，也因为这样的讨论没有脱离本土语境而更具现实意义。
9、 夫妻之间的生育权冲突类型并不复杂，主要表现为以下两类： 1.一方拒绝生育。结合上文对生育权性质的界定，生育权是夫妻双方各自分别享有的一项人格权，因此夫妻任何一方均有权拒绝生育，当另一方要求生育时，则发生生育权冲突。实践中还有一类案件是夫妻双方婚后达成协议，约定几年之内生育或不生育，之后一方违约，造成与约定相悖的结果，引起夫妻之间生育权纠纷。 2.妻子私自堕胎。此类生育权冲突案例在司法实践中出现得最多。例如在“叶光明诉妻子朱桂君擅自流产侵犯其生育权案”中，法院认为“被告对腹中怀孕胎儿进行流产手术，不构成对原告生育权的伤害”。2011 年的婚姻法司法解释（三）第 9 条规定， “夫以妻擅自终止妊
10、娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持” ，该条解释为法院裁判此类案件提供了一定的法律依据。 （二）夫妻生育权冲突的解决路径 当夫妻之间发生生育权冲突时，在程序法的视角下即产生了民事纠纷。民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突，解决民事纠纷的方法是多元的，民事纠纷可以通过个人的、社会的和国家的等各种力量来解决。 1.自我解决。自我解决（和解）一般是在没有第三人介入的情况下，纠纷主体通过平等协商与对话，将纠纷化解掉。其突出特点是保密性、自愿性、彻底性和低成本。由于生育问题的私密性以及与婚姻的密切联系，自我解决应当是夫妻生育权冲突解决方式的首选。并且夫妻之间有
11、一定的感情基础和价值认同，通过沟通和协商化解冲突的可能性会更高，所以自我解决是解决夫妻生育权纠纷的最佳路径。 2.调解解决。调解也是解决民事纠纷的重要方式。与自我解决（和解）相比，调解需要独立的第三方的介入，通过第三方来“主持公道” 。夫妻之间的生育权冲突也是家庭矛盾的一种体现，所以在自我解决无效的情况下，由德高望重的第三人介入进行调解，也是一种比较好的解决方式。中国传统文化中历来注重家庭人伦、宗族血缘，因此，当夫妻之间发生生育权冲突时，由家族长辈出面调解，也是一种较好的解决冲突的路径选择。 3.诉讼解决。司法是维护社会正义的最后一道防线，诉讼则是公民权利保障的最终堡垒。夫妻生育权冲突的解决路
12、径中，诉讼虽不是最佳选择，但却不可或缺。当夫妻之间生育权的冲突达到不可调和状态而选择诉讼时，则意味着夫妻双方同意由公权力介入来结束纠纷。如果生育权冲突导致夫妻感情破裂，则有 2011 年最高法院关于婚姻法的司法解释（三）第 9 条可以援用，该条规定：“夫以妻擅自终止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育问题发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。 ”但该条是将生育权冲突作为夫妻感情破裂的因素来对待，独立的生育权冲突纠纷在我国尚无相应立法可循。 由于夫妻之间的生育权冲突与个人隐私、婚姻稳定
13、、家庭和谐等密切相关，中国又有“家和万事兴”的传统理念，所以在纠纷解决机制的构建方面，应当坚持和解和调解优先，诉讼解决为最终保障，但要尊重当事人的程序选择权。此外，基于生育权人格权的性质，无论采取哪种解决方式，均不可忽视夫妻各方权利和地位的独立性。 三、结语 在“全面两孩”政策的大背景下，修正后的人口与计划生育法对我国生育立法作出了新规定。长期以来，生育权问题被作为公法问题进行研究，但在我国宪法规范不能在裁判中直接适用的现实情况下，生育权这一与公民个体息息相关的权利难以得到有效保障。因此，将生育权这一重要的私法权利从公法领域引入民事私法领域，并对其性质进行明确界定，进而探索生育权纠纷解决机制显
14、得尤为迫切。 2011 年最高法院关于婚姻法的司法解释（三）第九条已经走出了尝试性的一步，通过解释我们可以发现条文背后对夫妻双方各自生育权的肯定以及对生育权人格权性质的认可，但其缺陷也很明显，即仍将生育权问题作为婚姻家庭纠纷的附带问题，而没有突出生育权纠纷本身的独立性和重要性。 中共十八届四中全会以来， 民法典的编纂工作已经展开，其中关于人格权的立法问题更是尤为受重视，应当以民法典编纂和“全面二孩”政策为契机，完善生育权立法，将生育权纳入民事私法明确规定的人格权范畴，从而为生育权冲突的解决提供法律支撑。从程序法的视角而言，民事程序法是保障民事实体权利实现的“大宪章” 。将生育权纳入人格权法的范
15、畴，有利于生育权纠纷多元化解决机制的构建，能够为生育权的司法保护提供有力的请求权基础，为生育权纠纷的诉讼解决建立实体法上的法律依据，使生育权冲突的司法解决成为可能。 注释： 刘士国.人工生殖与自然法则.人民司法.2014（13）.31. 江伟、肖建国.民事诉讼法.北京：中国人民大学出版社.2015.39. 王利明.我的人格权情节与思索.中国民商法律网. http：/ 苏力.制度是如何形成的（增订版）.北京：北京大学出版社. 2007.161. 浙江省余姚市人民法院（2006）余民一初字第 1633 号民事判决，载北大法意网中国司法案例数据库. 汤维建.民事诉讼法学.北京：北京大学出版社.2014.1-2.
