1、论我国探望权制度的缺陷与完善摘 要 探望权是我国法律赋予不与子女共同生活的父或母的一种法定权利。我国探望权制度存在忽视义务属性，探望权行使主体范围不合理，忽视未成年子女意愿等缺陷，本文针对以上不足，提出完善建议。 关键词 探望权 忽视义务属性 未成年子女 作者简介：周资艳，百色学院政治与公共事务管理学院，讲师，研究方向：国际法、国际私法、国际经济法。 中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-036-02 探望权是法律赋予离婚后不直接抚养子女的父或母探视子女的法定权利。探望权制度的设立保证了子女身心健康，又有助于满足父或母关爱子女的情感需求。探望权
2、的行使对象是尚未形成正确的人生观、价值观的未成年子女，父母离异极容易让未成年人产生遭父母遗弃的心理，导致人生观、价值观发生偏离。探望权制度的设立可以将父母离异、家庭破裂给子女带来的心灵创伤降到最小，保障子女的身心健康，有利于促进社会和谐，这是保护未成年人权益最大化的必然要求，也是婚姻立法发展的必然趋势。由于我国探望权法律制度的不完善，造成现实生活中探望权行使的诸多障碍，这不利于社会稳定，也不利于子女的健康成长。 一、探望权的概念及性质 根据婚姻法（2001） 第三十八条中的规定，探望权是指夫妻在离婚之后，不直接抚养子女的父或母有探望权，直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望权。探望权，
3、是离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女联系会面、交流情感、短期共同生活的权利。完整的家庭对子女的成长和心理健康具有重要的作用， 婚姻法中探望权的设置就是为了保障离婚后的家庭中的父母都能有足够多的时间来陪同孩子，让孩子有更多的时间与父母一起生活，以最大的程度弥补父母离婚对孩子造成的心理伤害。离婚后，父母不仅需要为子女提供生活上的物质保障，更需要精神上的抚慰，而探视权恰恰就是为了保障这种精神上的抚慰。 探望权的性质在国内学术界还是有一些争论和分歧的，有部分学者、法律工作者把探望权归属于监护权，另一部分学者、法律工作者把探望权归属为亲权。笔者更倾向于亲权的这种归属判断，而不是完全同意此种论
4、断，毕竟我国的亲权制度还没有完全建立。笔者之所以持这样的观点，是因为探望权是针对离婚后没有取得抚养权的父母其中一方。而之所以法律会有这样的条文，归根到底是因为父母与子女的血缘关系不会因为离婚而消亡，父母对子女的亲情不会变。探望权就是建立在这种亲情之下、亲权之下，所以探望权是归属于亲权的。 二、我国探望权制度的缺陷 （一）我国探望权制度中探望义务缺失 探望权制度是为了保障子女身心的健康成长，根据婚姻法（2001年修正案） 第 38 条第 1 款规定，探望未成年子女是不与子女生活的父或母的法定权利。大部分离婚后的父或母都是关爱未成年子女成长的，都希望能通过行使探望权满足自己对子女的情感需求。但我们
5、不得不承认，现实生活中，仍然存在一部分不负责的父母，离婚后对未成年子女从不探望，或很少探望的情形，其中有重男轻女思想的影响，也有父或母组建新家庭后又生育了子女，关爱子女的情感需求可以从新家庭中获得，从而疏远了与前配偶所生育的子女。总之，造成这种情形的原因是多方面的，但结果只有一个，对父母离异的未成年人的心灵造成极大伤害，父爱或母爱的缺失，不利于未成年人的身心健康。而现行立法只考虑到了父或母有探视子女的权利，忽视了探视义务。如果将探望权仅仅视为权利的话，权利可以放弃的法理，正好给不尽探望之责的父母找到了法律依据。 （二）行使探望权的主体不合理 根据婚姻法（2001） 第三十八条的规定，行使探望权
6、的主体是离婚后，不与子女生活的父或母，而排除了其他近亲属的探望权，包括未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。父母作为未成年人的法定监护人，理应履行监护职责，陪伴、照顾未成年人，但由于工作、生活压力大或未成年人的父母因失踪、死亡或者丧失民事行为能力而不能抚养教育子女时，祖父母、外祖父母往往承担起抚养教育孙子女、外孙子女的重任。祖父母、外祖父母，兄弟姐妹是未成年子女除了父母之外血缘关系上最亲近的人。法律对最真挚的祖孙、手足之情的忽视，违背人之常情，对探望权行使主体的限制不合常理，所以应对近亲属特别是祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女，兄、姐探望弟、妹的迫切愿望给予必要的重视。 （三） 中止探望
7、权情形的规定过于笼统 婚姻法（2001） 第三十八条规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。该规定是从保护未成年子女的利益出发，防止探望权人滥用探望权损害未成年子女的权益。现行立法中没有明确“不利于子女身心健康”的判断标准，也没有规定中止探望权的具体情形。现实生活中，一些不理性的父母对离婚存在报复心理，探望行为“不利于子女身心健康”往往成为与子女共同生活的一方阻碍探望权行使的借口。由于判断标准不明确，导致司法实践中审判人员在审理此类案件时，没有法律依据可循，全凭主观判断，容易造成各地审判标准不一致，出现审判人员滥用自由裁量权，随意剥夺探望权和放任滥用探望权的情
8、形，影响未成年子女与父或母的情感交流，不利于未成年人健康成长。 （四） 探望权的行使忽视子女意愿 在离婚事件中，离婚的夫妻双方往往考虑的都是自己的利益和权益，往往会忽视子女的感受，而子女恰恰是离婚事件中的最大受害者。人们习惯于把成年人的思维和理念强加于子女身上，子女的那种独立的身心需求往往都会被忽视。我国在探望权的行使中，忽视子女意愿主要表现在两个方面： 1.忽视了子女作为探望权利主体的地位。我国的探望权制度，只满足了不与未成年子女生活的父或母主动探望子女的情感需要，而忽视了未成年子女想主动与父或母交流感情、联系会面的愿望，将未成年子女置于被动的被探望的地位。这种立法旨意，违背父母子女情感交流
9、的双向性、互动性，不利于离婚后的父或母与子女的交流、沟通。赋予未成年子女主动探望父或母的权利，有利于子女对父母的亲情表达，在父或母拒绝行使探望权时，可以主动要求探望，表达自己对父母的思念，有利于未成年子女正确对待父母离异，促进父母与未成年子女的关系，甚至会缓和离异父和母之间的紧张关系，减少家庭矛盾，促进社会和谐。 2.法律没有考虑子女对探望方式、时间以及是否同意探望的意见。依婚姻法规定，行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。可见，在考虑探望权的行使方式和时间时，仅从父母的角度出发，而没有顾及未成年子女对探望方式、时间和是否同意探望的意愿。而将未成年子女置于被动接受者
10、地位，忽视了未成年子女的意见，结果使得增进父母和子女感情的探望权反而影响了未成年子女的正常生活，对其身心健康带来了负面影响。 三、完善我国探望权制度的建议 （一）明确未与子女共同生活的父或母有探望的权利和义务 探望权为了保障未成年子女健康成长，维护子女利益最大化而设置的，现行立法只规定，未与子女共同生活的父或母有探望子女的权利，只考虑到应然状态下，父母主动行使探望权的情形，而没有考虑未与子女共同生活的父或母没有正当理由拒绝行使探望权的现实。对父母放弃行使探望权的行为没有义务机制进行约束，这不得不说是立法的缺憾。父母离婚导致的家庭破裂，本身已经给未成年子女造成了心灵创伤，如果父母再拒绝履行探望义
11、务，更会增加未成年人心理上的被遗弃感，对他们的健康成长更是雪上加霜。所以必须在立法中增加探望义务的强制性规定，让探望成为不与子女生活的父或母无正当理由必须要履行的法定义务，这样才能最大限度的保障未成年人的权益。 （二）扩大探望权的主体范围 现行立法探望权行使的主体范围过于狭窄，没有扩大到祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属。笔者认为出于对我国传统伦理道德的考虑，出于人类亲情的需要，不能仅让不与子女生活的父或母行使探望权，应当保障祖父母和外祖父母等近亲属的探望权。孙子女和外孙子女出生后，往往成为了祖父母和外祖父母新的精神寄托，祖父母和外祖父母在未成年孙子女、外孙子女的成长中付出了大量感情、时间和精
12、力。祖孙之间是直系血亲关系，祖父母、外祖父母对父母离婚后的孙子女、外孙子女是需要有探望权的，他们的探望需求甚至比未成年子女的父母更强烈。适当允许祖父母和外祖父母行使探望权，有利于老人和孩子感受亲情温暖，促进双方身心健康。当然，为了防止探望权行使主体过于宽泛，可以只允许与孙子女和外孙子女长期共同生活的祖父母和外祖父母行使探望权。 （三）细化中止探望权的情形 婚姻法（2001 年修正案） 第 38 条第 3 款的规定限制探望权人行使权利，是防止探望权人滥用探望权危害子女身心健康。但该规定对于“不利于子女身心健康”的法定理由，规定过于笼统，不具有可操作性。笔者认为对探望权中止的情形规定，应采用法定离
13、婚情形的立法模式，采用列举和概括相结合的方式进行明确规定。首先概括性规定“不利于子女身心健康的”中止探望权；其次列举规定“不利于子女身心健康”中止探望权的具体情形。 （四） 探望权的行使应当充分尊重未成年子女的意愿 1.授予未成年子女要求探望或拒绝被探望的权利。 婚姻法中设置探望权制度，是为了最大限度的保护父母离婚后，未成年子女的利益。优先考虑父母对未成年子女探视的情感需求，而忽视未成年子女主动对父母的亲情表达违背该制度的设置初衷。未成年子女不仅仅是被探望的对象，他们有自己正常的情感需求，有表达自我意愿的权利，应授予未成年子女探望权主体地位。 “因为对于父母来说，探望权既是一种权利也是一种义务
14、。反之，对于子女而言也是如此。子女也应有会见父或母一方的权利，还应享有不接受未直接抚养方探望的权利。 ”既然授予未成年子女探望权主体地位，就要尊重未成年子女拒绝被探望的意愿，以免出现违背未成年人意志，为了满足父母探视欲望而强迫未成年子女接受探望的情形。当然，我们也应区分子女拒绝探望的缘由，加强对未成年子女的教育和疏导，消除未成年子女对不直接抚养方的敌视和厌恶，尽可能满足父或母的探视愿望。 2. 明确规定探望权行使方式、时间应当征求未成年子女的意见。未成年子女虽然不具有完全民事行为能力，但他们具有民事权利能力，是独立的民事主体，不隶属、依附于父母。他们对接受探望的方式、时间理应有选择和决定权，必
15、须得到法律的重视。考虑到未成年子女社会阅历浅，辨别是非的能力较弱，在征求子女意见时应区别对待，对于 10 周岁以上未成年子女，已具有一定的识别能力，法律应给予孩子选择和决定探望权方式、时间的足够尊重，即便孩子的意愿与行使探望权的父或母的意愿发生冲突，也应当与孩子平等协商，而不是如婚姻法第 38条第 2 款规定的行使探望权利的方式、时间由父母协商。 参考文献： 1杨立新.论探望权及其强制执行.杨立新民商法律网 （ http：/ /www. yanglx. com/dispnews. asp？id = 103）. 2马文、莫小春.广西社会科学.广西社会科学.2003（11）. 3张攀.论我国婚姻法上探望权制度的不足及完善.法制与社会.2013，8（上）. 4吴国平.离婚后父母对子女的探望权问题分析.大连海事大学学报?社会科学版.2004（12）.
