1、1适用二倍工资罚则的特殊问题研究【摘 要】 本文针对四种特殊情形，探讨了二倍工资罚则的适用问题。即：自用工之日起满一年未订立书面劳动合同；劳动合同期满未续订书面劳动合同；劳动合同存在瑕疵；劳动者原因导致未订立书面劳动合同。由于出现这四种情形的原因复杂，导致二倍工资罚则在司法适用中仍存在较多分歧，建议尽快通过立法或司法解释的形式予以统一。 【关键词】 二倍工资罚则；特殊情形；适用 劳动合同法第八十二条规定了用人单位承担二倍工资责任的情形有两种：一是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同自用工之日起超过一个月不满一年；二是用人单位本应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同而未订立。法律规定明确，但现实情况
2、比较复杂，二倍工资罚则在司法实际适用中呈现出诸多特殊情况。 一、自用工之日起满一年未订立书面劳动合同 按我国法律规定，自用工之日起，用人单位超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担支付劳动者二倍工资的法律责任。如果用人单位用工满一年后仍不与劳动者订立书面劳动合同，在此阶段用人单位是否应当承担二倍工资的法律责任？通说认为，根据劳动合同法第十四条第三款、第八十二条第二款和劳动合同法实施条例第六条、第七条的规定，该种情形不属于应当承担二倍工资责任的法律范畴，自用工之日起满一年的当日，用人单位已经与劳动者订立了2无固定期限合同，不属于应当订立无固定期限劳动合同未订立应当承担二倍工资责任
3、的范畴。视为已订立无固定期限劳动合同的法律规定已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚，如果再适用二倍工资罚则，对用人单位不公平，且签约率较低的一般是中小企业，无限期扩大二倍工资的责任会给中小企业带来经营风险。在司法实践中，多数仲裁委和法院也仅支持支付最多十一个月的二倍工资请求，即从未订立书面劳动合同满一个月的次日到满一年的当日，认为用人单位承担十一个月的二倍工资责任已经起到了惩罚的作用，达到了保护劳动者的合法权益的目的，如果无限期的适用，势必会对用人单位带来巨大的经济压力。本文认为，此种情形是否适用二倍工资罚则在理论上有值得商榷的地方。首先， 劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者建立劳
4、动关系应当订立书面劳动合同，双方的权利义务以看得见的方式呈现，从而使双方的权利义务处于确定状态，视为已订立无固定期限劳动合同仅是一种法律拟制形态，双方的权利义务仍处于不确定状态，甚至双方的劳动关系都很难证明，视为已订立无固定期限的劳动合同的惩罚措施已失去了应有之义，劳动者的合法权益随时面临风险，不能仅考虑到增加中小企业的经营风险而将劳动者合法权益置于不顾。其次，用人单位不与劳动者订立书面劳动合同超过一个月就已经面临承担二倍工资责任的法律风险，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同性质更加恶劣，造成的危害更大，仅仅视为已经订立无固定期限劳动合同的惩罚措施明显偏轻，根据“举重明轻”的法律原则，此种情形
5、应当适用二倍工资罚则。再者， 劳动合同法实施条例第七条规定也很明确，视为订立无固定期限劳动合同后，3用人单位也应当立即与劳动者补订书面劳动合同，在此情形下不能免除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的义务，用单一旦拒签，就应适用“应当订立无固定期限劳动合同”而用人单位拒签的二倍工资罚则。支持不适用二倍工资罚则的主张，势必会使用人单位满一年后拒签的法律责任处于空白状态，是对规范劳动力市场和保护劳动者合法权益的一种无视和侵害。因此，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。 二、劳动合同期满未续订书面劳动合同 关于劳动合同期满未续订书面劳动合同的情形，
6、我国劳动法 、劳动合同法以及劳动合同实施条例中均无明确规定。那么，劳动合同期满后双方的权利义务如何确定？是否适用未订立书面劳动合同承担二倍工资的法律责任？有观点认为，劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务即对双方当事人不发生效力，用人单位应重新与劳动者订立新的劳动合同，否则双方的权利义务即处于不确定状态，如果用人单位不及时续订书面劳动合同，超过一个月不满一年，可以适用二倍工资罚则对用人单位作出处罚。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二） 第三条也支持了未及时续订劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。司法实践中也有判例，乌鲁木
7、齐中院在审理因劳动合同期满用人单位未续订书面劳动合同要求二倍工资的二审上诉案件时即支持了原告的请求。本文认为，续订劳动合同与初次订立劳动合同是有区别的，续订劳动合同是在双方原有书面劳动合同的基础上，若劳动者无变更权4利义务要求，即视为双方对于原有劳动合同权利义务的认同，续订书面劳动合同就仅仅是劳动合同期限的延续，即使未及时续订书面劳动合同，劳动者与用人单位双方的权利义务也可以明确。从劳动合同法第八十二条第一款的表述：“用人单位自用工之日起.”也能体现出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用
8、二倍工资罚则。 三、劳动合同存在瑕疵 劳动合同瑕疵主要有三种情形：一是劳动合同无效或部分无效；二是签订空白劳动合同或劳动合同欠缺必备条款；三是他人代签劳动合同。第一种情形，劳动合同的效力与劳动合同的订立是两个概念，订立是一个过程，而效力是一种状态，订立在前，而效力在后。二倍工资罚则只是针对未订立劳动合同而言的，与效力无关，即劳动合同无效或部分无效不能适用二倍工资罚则。第二种情形，在实践中较多出现，主要是用人单位管理不规范或者对于劳动合同必备条款认知不到位导致。从劳动合同的作用来看，主要是证明劳动关系的存在和明确双方当事人的权利义务，劳动合同的必备条款是与具体的权利义务有关，空白劳动合同或者欠缺
9、必备条款的劳动合同仅涉及劳动合同的效力问题，而已经订立书面劳动合同的事实并不能否认，因此不适用二倍工资罚则。第三种情形，司法实践中，他人代签劳动合同存在两种情况：一是劳动者本人授意他人代签，对于签订的劳动合同内容，劳动者本人知悉；二是他人代签劳动合同，劳动者本人并不知情。本文认为如果有证据证明劳动者本人授5意他人代签，并对劳动合同内容知情，应视为劳动者本人的真实意思，可以认定是劳动者本人与用人单位签订了劳动合同；否则，用人单位就应该承担未与劳动者签订劳动合同支付二倍工资的法律责任。 四、劳动者原因导致未订立书面劳动合同 因为劳动者拒签劳动合同等可归责于劳动者的原因导致未订立书面劳动合同是否适用
10、二倍工资罚则的问题，存在两种观点。一种观点认为，二倍工资罚则是一种无过错责任，只要客观上存在未在法定期间内订立书面劳动合同的事实，用人单位就应当承担向劳动者支付二倍工资的法律责任。另一种观点认为， 劳动合同法第八十二条第一款应做限缩解释，在此情形下，免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任。司法实践中，也存在不一致的做法。杭州地区的做法是，由于劳动者自身原因未订立书面劳动合同，用人单位应当支付劳动者二倍工资，劳动者存在过错并不能免除用人单位承担支付二倍工资的责任。而上海高院列出了两种情形可以免除用人单位支付二倍工资的责任：一是不可抗力，二是劳动者自身原因导致没有签订书面劳动合同，而用人单位没有过
11、错，且已尽到诚信义务。本文认为，相关法律法规虽没有明确规定承担支付二倍工资的法律责任是过错责任还是无过错责任，但劳动合同法第三条规定了诚实信用原则，此原则贯穿劳动合同法始终，在判断劳动者原因导致未订立书面劳动合同时也应当适用。实践中，如果能够证明用人单位已经尽到诚实义务，主动要求与劳动者签订劳动合同，而劳动者无正当理由多次拒签，用人单位不存在过错，且已经尽到诚实义务，根据诚实信用原则应当免除用人单位承担支付二倍工资的法律责任；否6则，应承担支付二倍工资的法律责任。 基于以上四种特殊情形适用二倍工资罚则的分析，可见二倍工资罚则在司法适用中仍存在较多分歧，应尽快通过立法或司法解释的形式予以统一。 【参考文献】 1 高战胜.未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究J.法学杂志，2012.12 2 陈玉江.双倍工资请求权适用条件初探J.鸡西大学学报，2012（8） 3 王宏，陈思英.用人单位未续合同被判支付双倍工资N.人民法院报，2012-7-3（003） 4 王全兴，粟瑜.用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析J.法学，2012.2 【作者简介】 任玉军，江苏镇江人，句容市劳动人事争议仲裁院院长. 白宗芹，江苏徐州人，广东财经大学民商法硕士.
