1、1设立期房抵押预登记的法律制度探讨摘要纵观商品房销售市场，除了现房交易外，期房按揭买卖占据了商品房销售市场的半壁江山。因为它是多年来购房融资的主要方式，期房按揭得到了市场的认可，同时也受到了购房者的亲睐。随着房地产的升温，抵押贷款便应运而生，并且大量涌现，其负面影响（风险）日渐突显，这样下去必然损害市场主体的切身利益，从而直接影响到整个房地产的健康稳定发展，因而防范风险不得不引起作为法律职业者的关注和思考。 关键词期房抵押；预登记；风险防范 期房抵押预登记的法律制度是一种具有法律意义上的强制性、规范性制度。是在按揭贷款实施过程中，为维护贷款银行的债权的安全及利益，借款人在个人所购的期房上向银行
2、设定抵押权，并到登记机关进行登记的制度。如同担保法中规定的房屋及其他地上定着物的抵押登记一样，期房抵押的预登记，不失为防范风险的有效方法，同时也是期房抵押合同的生效要件（对抵押权人而言，享有抵押物的占有权，设定抵押后，抵押人并不丧失抵押物的所有权） 。通常的房屋抵押登记是在房屋的产权完全形成的状态之下向房管部门进行的抵押登记，而期房抵押的预登记，则是对还在建设之中房屋产权在未来的某个期间形成的房屋上设立抵押，并进行登记的制度。 按揭贷款银行为实现自己的债权，向借款人放发贷款后就必然要求2其提供担保，经调查了解，当前在期房按揭的实践中却缺少登记机关允许这种抵押预登记。多年来银行和开发商、购房者自
3、行其事，自由操作，无规范可行的制度进行约束，很大程度上银行的债权处于不稳定的状态，预登记形同虚设。 一、在预售期房过程中，贷款银行提供担保责任通常采用两种担保方式 第一，预先向贷款银行交纳一定数额的保证金（仅在债务人未能履行债务时，才承担保证责任，在债权人对债务人的全部财产未申请强制执行以满足其债权时，对债务人不承担责任） ；第二，向银行承担连带责任（债权人可向债务人请求履行债务，也可向保证人请求其在保证范围内履行债务） 。我们不难看出，这两种担保均存在很大的风险和隐患，开发商的保证金是预先交付的，且数额是一定的（过去是 30%） ，因而保证金起不到应有的担保作用。很多的开发商因自身条件不足，
4、资金常出现断链，引起质疑和担心。根据有关材料报道，有的开发商的自有资金很有限，大都是靠银行借款运转，从而承担担保责任必然是有限的。再者还存在开发商道德缺失方面的原因。过去几年间，在尚未出台完善的有效的房屋预售款监管制度的背景下，出现开发商的自有资金因监管不到位，而出现屡见不鲜逃跑的现象，显然单靠开发商提供保障无异于杯水车薪。 二、据了解，目前期房按揭通常的做法是：开发商承担的连带保证责任基本是有一定期限的 在房屋竣工交付并办理现房抵押之后，开发商的连带责任也就完成3了使命。取而代之的是在借款人所购房屋上设定的抵押作为银行债权的担保。依照担保法第 41 条、第 42 条的规定，房屋抵押采用的是登
5、记生效主义，认定房屋抵押只有登记之后才生效。又依原建设部颁发的城市房地产抵押管理办法第 30 条的规定，房地产抵押登记的办理期限为 30 日内，因而在房屋建成后还没有办结产权证件，同时还未办理房屋抵押登记这一期间之内，银行发放的贷款就处于巨大的风险之中。再根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源、房地产管理部门协助执行若干问题的通知中第 15 条规定：“下列房屋虽没有进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封” ，其中第三项， “被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋” 。该通知第 18 条又规定：“预查封的效力等同于正式查封” 。
6、由此可见，若借款人购买的房屋被法院依法预查封，依照房地产抵押管理办法第 8 条第 5 款“被依法查封、扣押、监管，以其他形式限制的房地产”的明确规定，该房产也就无抵押登记可言。在此情形下，双方已经签订的房屋抵押合同就成了一纸空文，对银行债权的担保责任当然由开发商承受。因开发商资金有限，无力偿还，银行债权的实现受到影响，必然存在很大的风险。对于出现上述情形，期房的预抵押登记就显得尤为重要。期房预抵押登记与通常的房屋抵押在法律上具有同等的效力，均为抵押合同生效的必要条件。由上所述，经过抵押预登记，银行作为债权人方可享有优先性、排他性的抵押权。假使借款人与第三人存在债权债务纠纷诉讼而引起房屋被法院依
7、法预查封之情形，抵押权人（银行）享有对抗其他债权人，从而银行获得优先4的受偿权，以实现自己的债权。 抵押预登记的房屋是处于建设过程中未真正成为所有权的期房，它又是一种期待利益，进行预登记不仅有理论上的支持，同时还有政策上强有力的保障。 三、理论上的支持 抵押权的核心在于房屋的变价权和权利人的优先受偿权。期房作为抵押的不动产，并不在于它是否具有完整的所有权上。根据商品的属性，未来的房屋具有交换价值和使用价值，因而设定抵押权就成为现实。期房虽不等同于现房，但它可以使购房人在预定的期限内获得房屋的产权，并且购房者按购房要求已交纳一定比例的贷款（现贷款首付已达 50%）或全部的价款，开发商对期房也投入
8、了大量的资金。期房的价值也就不言而喻了。对担保法第 34 条第 6 项列举出依法可抵押的其他财产，我们有理由认为预登记的含义包括在其中。最高人民法院在关于适用担保法若干问题的解释第 47 条作出规定，允许在期房上设定抵押。 城市房地产抵押管理办法第 3 条第 4 款的规定，也给出了预售商品房或在建工程抵押的定义， 城市房地产管理法对此也有相关规定，这反映出对期房抵押预登记是给予以明确的肯定和支持的。据有关资料记载：有相当数量的城市出台了房地产抵押管理办法 ，给债权人（银行） 、开发商提供了良好的空间，也取得了明显的成效。 四、政策上的支持 国务院出台的楼市新政策中明确指出：通过预售资金监管、预
9、售许可管理等措施加强市场监管；通过完善差别化信贷、控制投资性需求。5政府加大了住房供给和保障的力度。新政策的出台，对开发商开发商品房屋的过程中的资管、预售许可管理，不仅使资金来源有了切实的保障，而且提升了其抵押贷款的担保能力，债权人（银行）便可无障碍地得以实现债权，从而开发商、银行为了抵御风险的发生便积极地与抵押登记机关携手合作，推动了期房抵押预登记的有序开展，开发商、银行、购房者三方相互受益。 存在不足：（一）我们经常接触到期房按揭贷款，开发商与购房人在预售合同中进行了约定。但可见到的房地产登记部门办理的期房抵押预登记却是少之又少，其原因不外乎在于法律规定，期房可以进行期房抵押预登记，但未提
10、出“必须” 、 “应当” ，这说明法律赋予了购房人自由选择的权利。可房地产部门（已分开两个部门）则认为是赋予了自己的选择权利，这样造成了购房人想提出抵押预登记的申请要求，也因“自由选择”而被束之高阁。 （二）债权人对以未竣工工程设定抵押的风险评估。 笔者通过走访银行进行了解到，期房抵押预登记未引起行业部门、开发商、银行足够的重视。因此有关部门应尽快完善立法，作出应当或必须进行预登记的强制性规定，这样才能维护银行（债权人）的切身利益不受损害。笔者相信，有了新政策的出台及最高人民法院的司法解释在清理规避相应的风险为人民保贷的安全性生的支持，开发商、银行、购房者的联系得到了加强，这一新生事物必将为房地产业的发展起到积极作用。 参考文献 61担保法、城市房地产管理法. 2最高人民法院，关于适用担保法若干问题的解释. 3合同法. 4房地产抵押管理办法. 5最高人民法院、国土资源部建设部的通知. 作者简介陈润平（1963） ，男，山西大同人，大同市御诚公证处，四级公证员。
