1、浅议民族习惯法与国家制定法的冲突与融合摘 要 作为调整民族地区社会生产、生活关系的重要准则，民族习惯法与国家法互相依存。随着我国法制现代化建设的推进，民族习惯法与国家制定法既相互融合但冲突也日益凸显。本文试着从分析国家制定法与民族习惯法的冲突着手，肯定民族习惯法的法律价值，探讨国家制定法与民族习惯法的并存之路。 关键词 民族习惯法 国家制定法 冲突 融合 作者简介：陈俊伶，西藏大学政法学院民族法学研究生，研究方向：民族法学。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-010-03 一、民族习惯法与国家制定法的界定 我国社会主义法制建设的核心原则是国
2、家法制统一，但实践结果表明，国家制定法并非调解我国国内所有争端的唯一准则。在少数民族地区，至今仍存在着国家制定法以外的其他规范并且在调节人们行为关系方面发挥着重要作用。究竟这些国家制定法以外的规范是否为法呢？ 国家制定法也称成文法，是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的规范，具有统一性、普遍性、规范性和强制性，表现为条文形式的规范性法律文件。习惯法作为我国制定法的制定基础和理论渊源之一，它既不是存粹的道德规范，也不是完全的法律规范，是介于道德与法律之间的行为规范。少数民族习惯法作为我国习惯法的一个重要组成部分，对我国法制发展影响深远。首先，少数民
3、族习惯法是我国少数民族为了满足自身的生活需要，经过长期的发展形成的，对于少数民族习惯法的定义，目前我国存在很多种解释，不过通常都认为是在少数民族长期的生产和生活过程中逐渐形成的，用来分配他们之间的权利义务，并且依靠少数民族内部特定的权威和组织来保证实施的一台行为规范。其次，它是独立于国家制定法之外，依据少数民族或民族地区的社会组织的权威而自然形成或约定的，主要调整该少数民族内部社会关系，具有强制性和习惯性、地域性的行为规则的总和。再次，它是人们在长期的生产、生活过程中，为了保障团体生存、促进全体发展、维护民族利益、解决社会冲突而逐渐形成和发展起来的。 二、民族习惯法与国家制定法的冲突 随着我国
4、制定法的不断发展和规范，法制现代化已经成为不可逆转的时代潮流，但仍有很多民族地区是以其本民族的习惯法作为规范人们行为的准则。相较于国家制定法，沿袭了上百年甚至上千年的习惯法的表现形式是多种多样的，有成文的也有不成文的。民族习惯法主要体现在民族内部，是各民族通过千百年的继承而得，具有强烈的本民族特点，从总体来看不具有统一性，甚至民族习惯法的有些规定与国家制定法存在某种对立，这也就直接造成了在国家制定法不断普及的过程中，民族习惯法与国家制定法发生冲突。 （一）婚姻家庭习惯法与国家制定法的冲突 1.婚姻的缔结：每个民族对于婚姻缔结的规定不尽相同，就以壮族为例，壮族一般实行族内通婚，同姓之间不婚，但在
5、有的壮族地区可与汉族通婚，但是不可与瑶族通婚。这就违背了我国婚姻家庭法中的婚姻自由、平等的原则以及近亲不得通婚的规定。在少数民族地区普遍早婚，就如壮族普遍早婚，男子一般在 15 岁左右，女子在 13 岁左右结婚。甚至在有的地区，小孩刚生下几个月，或是 2-3 岁时即被父母订下终身大事，到了 7-8 岁便结婚成为夫妻，结婚一般都只按照当地的风俗习惯而没有进行婚姻登记。早婚违背了我国现行婚姻法的规定：男子 22 岁以上，女子 20 岁以上才能缔结婚姻，并且婚姻法规定男女缔结婚姻必须男女双方自愿并且经过婚姻登记才能得到认可。并且少数民族的婚姻制度类型比较丰富，有走婚制、有对偶婚、一夫一妻制等多种婚姻
6、制度类型，其中走婚制与对偶婚制则与国家制定的婚姻法中的一夫一妻制相冲突。 2.婚姻的解除：对于夫妻婚姻关系的解除，几乎每个少数民族社会都有自己的一套风俗程序，离婚手续和离婚方式也是多种多样的，就如苗族的离婚程序，在双方自愿离婚的前提下，经父母调解无效的，就由双方的父母私下里商量便可解除婚姻关系。男女双方任何一方主动提出离婚的，经调解无效的，提出离婚的一方就出十斤酒，杀一只羊请客，之后男女双方就算解除了婚姻关系，但是男女双方的任何一方逼迫另一方离婚的，便要受到很重的惩罚。这种婚姻关系的解除方式与婚姻法中解除婚姻关系必须经过登记才能解除的规定相矛盾。但是大多民族在离婚的问题上，男子享有特权，如维吾
7、尔族仅限丈夫享有离婚的权利，妻子并不享有，妻子想要离婚必须得到丈夫的同意。 （二）民事习惯法与国家制定法的冲突 1.财产的继承：家庭财产的继承问题在民事习惯法中占有重要的地位。根据我国继承法的规定，男女在继承上是平等的，配偶、子女在继承上均为第一顺位继承人，并不会因为性别的差异而有所差异。但是在有的民族地区，男女的地位不平等，所以在财产的继承问题上也不平等，就如维吾尔族的女子只能继承儿子所继承的二分之一，妻子继承四分之一或者八分之一。还有一些民族的女子没有继承权，如：广西等地区村落的壮族习惯法中规定女儿没有继承家庭财产的权利，只有在出嫁时能够得到家庭提供的少量嫁妆，家庭财产基本由儿子继承。 2
8、.债权债务问题：民事习惯法中另一个重要的部分则为债权债务问题。一般而言，借钱还钱，借物还物，大多没有固定的手续和契约合同，当债务人还不清债务时，大多则是以工抵债，甚至以债务人的子孙还债或者债务人的子女做工还债。我国的鄂温克族习惯法规定，如果债务人不主动偿还借贷，或者是经债权人催而不还者，债权人就有权将债务人的牲畜拉走等规定。 （三）刑事处罚习惯法与国家制定法的冲突 在广大的少数民族地区当中，人与人之间大多非亲即友，是典型的熟人社会，所以对于地区民众所产生的纠纷，大多采用家治和族治的原则。在纠纷发生后，很多民族地区首先按照旧的习惯处理，旧习惯处理不了的再寻求国家司法的帮助，又或是即使受到了国家法
9、的制裁，仍然要受到习惯法的处罚，很多地区称此为“二次司法” 。加之每个民族的处罚的标准和纠纷解决的程序也不尽相同，这就使得国家制定法与民族习惯法在刑事处罚方面的矛盾尤为突出。就如藏族对杀人案的凶手，就有处以抽筋、挖眼、投河等处罚，或者是赔命价的方式，这些私了的方式典型的违背了我国刑法的规定，并且民族习惯法在处理刑事案件时，并未依靠法律的手段，大多是由族内德高望重的长辈或者是威望较高的人来进行处理、处断。这种处理案件的方式带有严重的随意性和主观性，再加上宗教信仰的不同，大多在处理案件时根据宗教教义来制裁，使得案件的处理结果更加的不合法。 （四）少数民族习惯法与国家制定法在权利义务上的冲突 法是以
10、权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。对于“权利”和“义务”的理解，我们可以把权利解释为资格，即做出某种行为的资格、占有的资格或是享受某种权利的资格。可以将义务理解为设定在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。即权利意味着“可以” ，义务意味着“不可以” 。然而长期以来在少数民族习惯法中，强调的是人们对于义务的遵守，漠视对于权利的行使，在少数民族地区大多民众都有宗教信仰，再加之宗教信仰方面的习惯法强化了神秘力量的存在，宗教鼓励人们忍耐、接受、顺从，对
11、于违反宗教规定的人将受到报复和惩罚，因此人们对于权利的概念就更加的模糊了，使得权利和义务更没有界限。 三、国家制定法与民族习惯法融合的可能性 虽然民族习惯法与现行的国家制定法在调整社会关系的进程中，在多个领域的具体规定上产生了冲突，但并不能将二者定义为完全对立的矛盾的关系。首先，在法治进程不断推进的今天，实践证明，国家法的制定，要充分考虑法制统一，在一定程度上并不能完全适应少数民族地区的风俗习惯、宗教信仰等情况，这就使得国家制定法在少数民族地区的运行具有其本身的局限性。然而民族习惯法便可以弥补国家制定法的不足，及时有效的处理日常生活中所产生的诸多问题。民族习惯法作为国家制定法的补充，既促进了民
12、族地区社会经济秩序的稳定发展，又对民族法制建设有积极的完善和促进作用。 其次，少数民族习惯法与国家制定法在法的内容和法的目的、功能以及解决纠纷的程序等方面具有内在的共通性。这主要表现在：第一，少数民族习惯法所禁止、反对的某些行为，也是国家制定法所禁止的，少数民族习惯法所倡导的某些行为，也是国家制定法所倡导、保护的。例如：少数民族所倡导的诚实守信、尊老爱幼、做好环境资源的保护等行为都是我国现行制定法所提倡的。少数民族习惯法保护家族和部落的财产所有权，禁止偷盗、抢劫并且对其的惩罚也做了明确的规定， “王者之政，莫急于盗贼。 ”不仅仅是汉族严厉打击，各少数民族亦将其列为严厉打击的行列，对于偷盗者常是
13、按价赔偿、双倍赔偿、罚款、罚以劳力抵物、驱逐出族籍甚至于处以死刑。对于强奸、杀人、违反公共利益等行为少数民族习惯法都是严格禁止并且给予各种处罚的，在我国的宪法 、 刑法 、 治安管理处罚法等国家制定法也保护集体、个人财产所有权，禁止偷盗、抢劫、强奸、杀人以及损害公共利益的行为，对于违反者由国家相关的机关给予其相应的制裁。第二，少数民族习惯法与国家制定法的目的和功能都是为了规范少数民族社会成员的权利义务，解决少数民族社会的纷争，惩治违法犯罪，维护社会秩序，适应和调适民族需求，积极引导民众遵守社会规则，促进民族经济文化的稳定发展。第三，在纠纷解决的程序上，少数民族习惯法与国家制定法二者都很重视调解
14、的作用。我国的少数民族地区是熟人社会，所以纠纷多发生在在家庭成员之间、邻居之间、族人之间，对于纠纷的解决，各少数民族习惯法有关的纠纷解决程序作了较详细的规定，对于一般性的案件，则运用调解的方式，这样既解决了纠纷，又节约了成本，同时还不会伤害邻里之间的和气。对于许多缺乏明确国家法律依据的案件，大部分都是按照村民能够接受的乡规民约进行调解，这样便能促使纠纷当事人达成和解协议。国家的一些法律、法规、规章对乡规民约等少数民族习惯法进行了确认，从我国国家制定自身来看，也十分重视调解工作，除了从制度上对调解程序和调解效力进行确认外，甚至于对特别事项如离婚案件规定调解是前置程序。 再次，由于宗教信仰、文化历
15、史背景、日常生活方式，经济发展程度等各种不同因素的制约，使得民族习惯法在特定区域和群体内占有极为重要的位置。少数民族的习惯法虽然没有国家制定法那样体系化、成文化，但却经过上百年甚至上千年的代代相传，已经扎根于族内每个民众的心中，具体到民众的日常生活中，并不能在一朝一夕间就能完全消亡的。正如梁治平的观点“只要其赖以存活的社会条件具备，习惯法就能发生作用，反过来，传统习惯法本身所具有的灵活性也有助于它适应不尽相同的社会环境。 ”我们不得不承认，在民族习惯法中确实存在许多落后的、与现代的法治文明不相融洽的内容，如肉刑、同态复仇、非法处死等。但是我们也不能够抹杀其适应社会发展的部分，不能以偏概全。民族
16、习惯法中有很大一部分都是倡导正义、惩恶扬善的，既维护了民族地区的社会秩序，又促进了民族经济的发展。在苗族、侗族习惯法中就有大量保护山林、动物的规定。例如在侗族习惯法中对放火或者失火一连烧去房屋三间的，要罚白银 72 元；若是超过三间的，则按每间 72 元计算。正如孟德斯鸠所说，法律的力量是根植于人们的社会经验中的，正是由于人们凭经验感知到法律对人们自身是有益的，人们才愿意服从和支持法律，因此才能构成和加强法律对人们行为的控制力量。 通过以上分析，我们可以发现民族习惯法不仅仅只是在我国历史上发挥着定纷止争、维护社会秩序、促进民族社会发展的作用，在如今乃至未来的法治建设进程中，依旧发挥着十分重要的
17、作用。 四、国家制定法与民族习惯法融合的途径 在我国，民族习惯法与国家制定法在很长的一段时间内简单并存，它们是两种不同的社会规范，二者之间存在着冲突，但却同时发挥着调节特定区域社会生活的功能，有着共同的目标追求。目前的问题在于，在我国法制建设不断推进的过程中，如何消除民族习惯法与国家制定法之间的种种冲突，如何对民族习惯法进行扬弃，如何将新时代的法制“血液”注入民族习惯法之中使其与国家制定法实现融合？笔者认为，首先，从自身方面上讲，我们应当充分认识到国家制定法并不是万能的，其本身存在缺陷，所以对于国家来说，既要推行国家统一的制定法，又要重视民族习惯法的作用。孟德斯鸠曾经说过如果只是单纯的用法律去
18、改变应该由习惯去改变的东西，那便是最糟糕的策略。其次，我们应当对少数民族地区的民族习惯法进行深入的了解、调查、研究。根据调查显示，我国的民族习惯法大致分为三种类型：第一种是好的、行之有效的习惯法，如惩恶扬善、提倡诚实信用、尊老爱幼、保护公共利益、禁止偷盗等优良的习惯法。对此，我们完全可以将少数民族习惯法中优良的理念和规则给予提倡和保护，在条件成熟的基础之上，国家有意识地这些好的习惯法收纳到国家制定法中去，使其成为国家制定法的一部分，以便不断的提高立法水平、完善国家制定法体系。第二种是一般的民族习惯法，即仅仅被人们所延续、所使用，它对调节社会秩序没有明显的积极或是消极作用。对于这类型的民族习惯法
19、，国家可以大力加强法制宣传，使得人们从内心接受并且认同国家制定法，逐渐放弃落后的习惯法。那么第三种就是有害的、不合理的、对社会的进步起阻碍作用的陋习，就如早婚、同态复仇、肉刑、非法处死等。对于此等陋习，首先在法律上要明令禁止，并加强法制宣传和教育，通过加强民族地区经济建设来提高民族地区的科学文化水平，从而引导人们改进落后的规定，摒弃不合理的民族陋习，自觉将习惯法的具体规定逐渐向国家制定法靠拢，逐步实现少数民族习惯法与国家制定法的融合。必须用辩证的方法对待少数民族习惯法，科学公正的对待少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，在判断少数民族习惯法优劣与否的标准上，必须严格把握好“度” ，不能以片面的
20、观点来对待，即我们既不能全盘肯定，也不能全盘否定，要去其糟粕，取其精华，在维护国家法制统一的基础上充分尊重少数民族习惯。 参考文献： 1龚卫东.国家法与民族习惯法冲突与交融的审视.2007，6（22）. 2沈宗灵.法理学（第三版）.北京大学出版社.2009. 3苗族社会历史背景调查（三）.贵州民族出版社.1987. 4中国少数民族社会历史调查资料丛刊修订编辑组编.广西壮族社会历史调查（第 1 册）.民族出版社.1984. 5西藏社会历史调查（三）.西藏人民出版社.1988. 6民族法学.北京大学出版社.2012. 7陈国强.高山民族文化.学林出版社.1988. 8畅通山，等编.侗乡风情录.四川出版社.1987.
