1、试论意思自治的边界摘 要 无论是在历史上还是近年来，都有不少案例的判决引发学者的争论，其中不少案例争论焦点就在于民法的意思自治原则的边界问题。法律一方面要求在交易中行为人需要尽到自我谨慎的义务，一方面又要求交易的公平。就算是在最发达的法治国家，其实也很难做到两全其美。在具体的个案与法律行为中，需要在尊重边界的前提下最大限度的实现意思自治。 关键词 意思自治 公平正义 公序良俗 法律行为 作者简介：李琳，贵州师范大学法学院 2014 级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-019-02 人类理性的局限性与现实
2、生活实践的复杂多变性使得任何完美的法律都不可能涵盖所有的社会现象，这决定了法律不可能避免一定程度的原则性与抽象性规定。这便赋予了法官一定程度的自由裁量权。意思自治原则作为民法的一项基本原则，是民法最本质的体现，它反应了市民社会的根本价值和基本要求，但是民法作为私法，它对意思自治的维护也并不是无限制的，在现实的法律关系中，民事主体需要明确其意思自治的边界方能实现设立、变更或消灭民事法律关系的目的。因此，研究意思自治的边界具有重要意义。 一、意思自治的概述 （一）意思自治的概念 意思自治，实际就是通常所说的自愿原则，即是由当事人依自己的意思来决定民事事项和法律关系。因为民法所调整的关系就是“私”的
3、社会关系，因此理应由民事主体自己自由决定，国家原则上不得干预，否则会窒息社会发展的活力与创新。意思自治意味着经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思。该原则赋予了民事主体在法定范围内的广泛的行为自由，实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分实现自己的利益。意思自治包括在当事人在意思形成过程中的自由，以及在意思表达中的自由，也就是当事人可以自由决定其行为，确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干涉。它具体体现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等民法的基本理念。然而。任何自由都不是绝对的，意思自治也是一种相对
4、的自由，必须被限定在一定范围之内。 （二）意思自治的产生 意思自治原则产生于 19 世纪个人主义思潮盛行的背景之下。最早为法国民法典所确立，由于当时处于自由资本主义时期，奉行的是自由竞争与个人主义，因此意思自治原则曾经被绝对化。但 20 世纪以来，随着垄断的不断加强，国家加强了对经济领域的干预和调控，人们也逐渐从绝对的个人主义崇拜和自由竞争的狂热中清醒，意识到社会性是人的本质属性，个人的存在与发展不能脱离社会而单独存在，整个社会的进步和发展也不能单纯依赖经济上的自由和放任，而且经济上过度的自由和放任不仅会阻碍社会的进步和发展，还会损害个人的利益。于是各国在立法上对意思自治原则规定了若干限制，以
5、期更好的实现意识自治原则。如在德国民法中，意思自治只被认为是当事人的一种相对的权利，当事人只能在法律规定的范围内行使自治权；再如法国民法典第 6 条规定“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗” 。 二、意思自治必须被限定在法律规定的范围之内 历史上曾发生过不少关于遗产纠纷的案例，引发了学者的思考和争论。其中著名的如关于美国南方佐治亚洲参议员培根的案例，暂且称作“培根案” 。培根在 20 世纪初去世时在遗嘱里明确表示，死后以其遗产盖一座公园并捐给市政府，但条件是只能对白人妇女和白人小孩开放使用。在那个时期，这是备受称道的行为。可随着社会的不断发展，物换星移，尤其是 20 世纪 60 年代民权
6、运动的兴起，在改革者眼里，培根的遗嘱中公园只对白人妇女和白人小孩开放用使用的条件不仅属于种族歧视，而且根本就是违宪。因此，民权运动者对该案提出告诉，要求当地政府停止这种违法行为，并对社会开放，而培根的后人则认为，遗嘱里早已明确表示只提供给特定的人适用，如违反遗嘱的规定，他们则要求收回公园。无论该案的法官最后判决如何，但它给了我们一些深刻的启示，遗嘱自由显然是个人的意思自治的体现，在这种情况下，如果要恪守遗愿，那么就意味着个人的意思自治在位阶上要高于宪法。因为，即使是作为国家根本大法的宪法，只要是经过法定的程序都可以进行与时俱进的修改，相比之下，遗嘱真的值得凌驾于宪法之上吗？这显然是不可思议的，
7、因此，当时代和环境改变时，无论是遗嘱还是法律条文都理应作出与社会发展相适应的调整而不是死守条文。所以，意思自治必须被限定在宪法和法律的限度范围之内。 三、意思自治必须被限定在公平正义的范围之内 公平正义是法律价值的终极目标，在法律实践中，尤其在西方，在许多情况下，法官会运用“自然正义”超越法律的规定，即使法律的规定再明显不过，也不能违反显而易见的公平。那么，作为民法一项基本原则的意思自治是否可以超越公平正义呢？有人举过这样一个案例，某甲因为家中妻子突患重病，一时急需用钱，无奈之下某甲取出自己珍藏多年的古董花瓶，以十万元的价格卖与某乙。之后某甲在“古董鉴定”电视节目上看到此花瓶为明清时期瓷器，价
8、值在一百万元左右，于是某甲向法院提起告诉，认为该买卖合同显失公平，要求撤销；而某乙则认为，该合同的订立完全是双方意思自治的结果，且符合合同的一切生效要件，并无不可。无论该案的最终判决如何，都应引起深思，如果判决某乙胜诉，则是认为意思自治高于公平正义，从经济角度看，这有利于维护交易安全。但是从法治的角度来看，公平正义是法律的灵魂和应有之义，维护意思自治以牺牲公平正义为代价真的值得吗？况且这样的判决会使某甲受损而某乙不劳而获。不符合法律的精神和目的。因此，意思自治必须被限定在公平正义范围内。或许有人会说，某甲在进行交易时就应当尽到谨慎的义务，比如先拿花瓶去鉴定评估价格后再卖出，否则他作为一个完全民
9、事行为能力人，应当对自己的行为承担相应的法律后果。这或许有一定的道理，但是现实生活总是复杂多变的，它往往会突发一些我们无法预料的特殊情况，而在这些情况下，人往往会无所适从，因此，不能以一种时刻保持高度理性的应然标准来要求处于纷繁复杂生活里的每一个人，如果是这样，生活中大概就不需要法律来调整了。当然，我们无法证明某种公平正义是绝对的，但却可以通过经验和理性发现这类公平正义是必须接受的，是自然而然的事情，那么法律就应自然而然的保护。 四、意思自治必须符合公序良俗 我国民法通则第 7 条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会社会经济秩序” 。公序良俗由公共
10、秩序与善良风俗两部分组成。公序顾名思义指公共秩序，具体指社会经济秩序与公共利益。良俗即善良风俗，也即是社会公共道德。黄茂荣先生认为：“善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求。 ”公序良俗具有地域性和历史性，因此，对于公共秩序的确切含义，不同国家的不同时期对公共秩序的理解都有差异，但共同之处在于都认为公共秩序属公共利益范畴，是人类实现基本利益的外在要求。 那么当意思自治与公序良俗发生冲突时应如何取舍呢？在历史上发生过一起案例，1889 年美国纽约有一位富豪，他在遗嘱里指定了继承人继承他的遗产。可是在金钱的诱惑之下，这位继承人或许是怕富豪更改遗嘱亦或是等不急遗嘱的生效，他于是干脆谋害了富豪让
11、遗嘱早日生效，事发后官司随之而来。就该案中，遗嘱里已经指明了继承人，并且没有经过更改，那么继承人（杀人犯）是否可以依遗嘱继承呢？法院当然判决不能继承。试想，如果在这种情形下仍然判决继承人拥有继承权将会带来怎样的危害，那简直就等同于昭告天下，所有担心自己继承权的人都可以杀害被继承人，即使被抓到也不影响继承权的行使，这将是不可思议的，这不仅违法也违反了公序良俗和道德底线，也颠覆了整个价值观体系。反过来，还可以再进一步假设，如果被继承人在遗嘱里明确备注，即使其将来被继承人谋杀，也依然由这位继承人来继承自己的遗产。或者被继承人被谋杀未遂，康复后仍然不改遗嘱。那么在这种情形下，是否就应当遵守立遗嘱人的意
12、思自治了呢？当然也不是，因为这样的意思自治违背了公序良俗，可见，法律对立遗嘱人的意思自由并不是无条件的加以维护，意思自治也必须在遵守公序良俗的原则之下方能生效。 五、结语 人生而自由，每个人都应有自由的权利，但自由是相对的，为了保证他人自由权利的行使，每个人在行使自由权利时都必须让渡自己的一部分自由，以此来保证每个社会成员都能实现意思自治，从而最终维护整个社会的秩序与稳定。民法作为私法，但其对私权利的保护并不是无限制的，民法在维护意思自治的同时又把意思自治限定在一定的范围之内，其实是对公共利益与私人利益进行了必要的平衡，使二者得到最大限度的发挥，这有利于协调各方利益的冲突，维护正常的社会秩序。
13、 意思自治是受法律保护的一种自由，任何人、任何组织包括国家在原则上都不可以侵害这种自由，但意思自治是民法的一项基本原则，作为基本原则它具有弥补具体法律规定的兜底性功能，因此，只有当具体法律规定不明确时方可用原则来进行解释和适用，因此，意思自治必须以不违反法律的具体规定为限。 公平正义是法律最终目的和应有之义，也是良法的具体体现，作为法律就理应维护自然的正义，这是自然而然并不需要去论证的事情。以法律为准绳就不应处处唯条文是举，将法律的目的视为法律的一部分，法治可能会更具有理性。因此，意思自治应被限定在公平正义的范围之内。 自由是相对的，绝对的自由则是最大的不自由，作为社会个体的人，要想最大限度的
14、实现自由，真正做到意思自治，必须在一个稳定的社会环境之中。公序良俗是社会公共利益的体现，它是社会存在和发展的保障，因此，只有在符合这个大前提的条件下，才可能实现意思自治。 立法的更重要意义在于有效的规范社会行为，并有效的引导部分价值取向走上符合社会发展潮流的路径，而不是在编制出一个绚丽多彩的仅供装饰的花篮。采用公序良俗、公平正义等原则弥补立法的空白并对意思自治加以限制，是法律目的的体现，既符合我国的价值观也符合法律发展的国际潮流，随着法律的不断完善和意思自治边界研究的不断加深，将会促进意思自治更好的实现。 参考文献： 1梁慧星.为中国民法典而斗争.法律出版社.2002. 2苏号朋.民法文化一个
15、初步的理论解析.载比较法研究.1997（3）. 3孙明丽.意思自治与公序良俗.法制博览.2013，1（中）. 4黄茂荣.民法总则.三民书局.1982（539）. 5赵万一 、吴晓峰.契约自由与公序良俗.现代法学.2003（3）. 6龚曙东.日耳曼法的启示：从李宜琛日耳曼法概说谈起.法学杂志.2005（2）. 7史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000（300）. 8武钦殿.合同效力的研究与确认.吉林人民出版社.2001（104）. 9梅仲协.民法要义.中国政法大学出版社.1998（119）. 10四宫和夫.日本民法总则.五南图书出版.1995（209）. 11赵万一.民法的伦理分析.法律出版社.2003（156）.
