1、私人不法取证法律效力的认定摘 要 由于司法资源有限或取证不及时等原因，私人取证已成为诉讼过程中不可或缺的行为，不仅完善了证据链条，又使案件事实更易查明。私人不法取证效力的认定虽然有不排除为原则，排除为例外、法益权衡理论和法律程序一元说，但是法益权衡理论对私人不法取证问题的处理更为全面，做到了具体问题具体分析，维护了个案正义。以法益权衡理论为根据，对私人不法取得的证据进行分类排除，以切实保障被告人和被取证者的合法权益。 关键词 私人不法取证 私人取证主体 法益权衡理论 作者简介：李傲霜、张立晗，河北经贸大学刑法专业，研究生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2
2、016）01-139-02 一、私人不法取证的界定 （一）私人不法取证的内涵 我国刑事诉讼法赋予了司法机关取证调查权，但是由于我国司法资源有限、司法机关取证不及时、方法有缺陷以及态度怠慢等原因致使案件事实难以及时、有效查明，取证权在我国由公权力垄断的局面已不再能适应多元的司法实践，因此，私人取证登上历史舞台，私人取得的证据成为司法机关取证的必要补充。那么，什么是私人不法取证呢？笔者认为关键在于如何理解“不法”二字。 “违法说”认为私人取证是否违反了一般法律规定是认定是否不法取证的关键，突出违法二字。 “侵权说”的侧重点在于私人取证是否对被取证人造成了侵权，强调的是如果对他人构成侵权则为不法。笔
3、者认为，私人不法取证是没有获得法律的明确授权，不论私人在非法取证的同时是否侵犯了被取证人的合法权益都属于私人不法取证。 （二）私人不法取证的表现形式 1.当事人取证。当事人取证包括在公诉案件中取证和自诉案件中取证两种情况。 刑事诉讼法明确了自诉人的取证权，而公诉案件被告人的取证权尚无法律规定。刑事诉讼中的案件较于民事案件而言，侵犯的是社会利益，大多会受到严厉的刑事制裁。而刑事诉讼法第 50 条中虽然规定司法人员有查明嫌疑人无罪或罪轻证据的义务，但实践中往往被忽略，而仅仅追求证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据。因此，当事人出于急切破案、对司法机关取证的不信任等心理动机，自发取证。然后将证据交给司法机
4、关使用或者被司法机关发现后使用，使证据链条得以完善，便于查明案件事实真相，私人取证成为诉讼过程中不可或缺的行为。 2.律师取证和私人侦探取证。律师的取证多是基于当事人的委托授权，辩护律师为了维护当事人权益，为其做无罪或罪轻辩护，自然而然需要自行取证。我国律师法在第 35 条对律师赋予了自行调查取证的权利。然而相关法律亦对律师取证作出了限制，如刑事诉讼法第 42条禁止辩护律师伪证、串供和诱证等。虽然法律对律师取证有所授权，但事实上律师在取证过程中又有很多阻碍。律师作为个人取证，手段、专业性都有限，影响了其取证的效果。同时，由于受权利本位的观念影响，普通民众对律师取证较为排斥、不合作。对于律师取证
5、过程中不表明律师身份的情况相关法律尚无规定。在笔者看来，律师匿名取证应等同于普通的公民个人取证，看作一般的取证主体。 私人侦探取证与律师取证都是基于当事人委托，但私人侦探在取证方面有其专业性，弥补了律师取证的不足。公安部曾于 1993 年颁布了禁止开设私人侦探所的通知，但并没能阻止私家侦探行业在我国的不断发展，只不过是以“咨询服务” 、 “社会调查”等名义出现。而在部分发达国家，私人侦探行业的发展要比我国进步许多。 3.记者取证。记者调查取证既不是为了维护自身合法诉讼权益，也不是当事人委托授权，而是为了社会公共利益或者源于职业要求而进行的无因管理的私人取证。记者调查取证多为“暗访” ，类似于民
6、间走访。记者的暗访常见于各种电视节目，比如每年的“三?一五”晚会，多为记者暗访获取相关事实。记者的采访权中虽然包括取证权，但是不具有强制力，而且记者不属于法律规定享有取证权的司法机关工作人员，所以，记者也是私人取证的一种。 二、私人不法取证的理论争议 证据效力是指证据可以被转化为作为定案依据的法律资格。对于私人不法取证，证据效力如何认定，是否可以进入诉讼程序，至今尚无统一观点。 （一）国外关于私人不法取证的理论学说 关于私人不法取证的行为，在国外也是普遍存在的，而由于所属法系不同，各国对该行为的评判不一。 1.不排除为原则，排除为例外。 “不排除为原则，排除为例外”的代表国家是美国，该学说认为
7、，在刑事诉讼中，私人以合法手段或不法手段取得的证据都具有证据效力。作为非法证据排除规则起源国的美国并没有将私人不法取证纳入只用范围，它对私人不法取证的认定是以不排除为原则，以排除为例外。前文已述，私人非法取证不依附于国家公权力，隐蔽性强反复性弱，出于私人自认为合理的理由进行取证，被取证人可以进行正当防卫。而且，若被取证人合法权益受到侵害，事后还可以通过民事赔偿要求行为人给予一定补偿，因此，法律没有阻却私人不法取证的必要。只是私人不法取证的不排除并不是绝对的，当出现以下情形时应当予以排除：私人取证得到公权力的明示授权或默许，协助国家机关取证；以及被司法机关转化为合法证据的私人不法取得的证据。 2
8、.法益权衡理论。适用法益权衡理论的代表是德国和我国台湾地区。任何涉及私人不法取证的案件，都需要法院对不法取得的证据证明的法益和被取证者受不法取证侵害的合法权益之间进行权衡，如果法院发现不法取得的证据证明的法益大于被取证者受不法取证侵害的合法权益时，那么该私人不法取得的证据应予以采纳，反之则被排除。这种情况下，国家追溯机关考虑的不是证据取得的手段或方法的合法违法，而是该证据在取得与适用的过程中是否侵犯了他人受宪法保护的基本权益。证据禁止论是德国法益权衡的根源，包括证据使用禁止和证据取得禁止，主要是禁止政府公权力的不法取证，而对私人不做限制，除非是在政府的授权或默许的情况下进行的取证，这种处理方式
9、与上文中美国类似。 3.法律程序一元说。我国的台湾地区是该学说的典型代表。法律程序一元说类似于我国的绝对排除说，私人以非法手段获取的证据本就是违反法律程序的行为，那么通过这种行为的证据也不能被法律所包容采纳，有点类似于毒树之果，即因为非法证据违法，那么依此取得的派生证据也就是毒树之果也是违法的，应该排除。那么，当然这种情况也是有例外的，如果行为人并非出于取证或者说使用证据的目的而取得的对象，可以作为证据予以采纳。 （二）国内私人不法取证的理论争议 “因为私人的法律意识较差、且多与案件有利害关系，私人取证较公权力取证更易侵犯公民的合法权利，还可能扰乱司法机关正常的取证秩序。因此应对私人取证的证据
10、谨慎采纳，慎重适用。因此，只有当私人收集的证据同时具有客观性、合法性和关联性这三种证据属性时，该证据才具有可采性，可以被作为合法证据予以采纳。 ”与前述绝对排除说观点不同的容许说认为，非法证据排除规则的设置是为了限制公权力，保障当事人不受司法机关非法侵害，而私人的不法取证行为独立于公权力，因此，不应将私人的非法取证行为纳入到非法证据排除规则的适用范围中予以排除。而衡平论认为， “对私人取证的证据效力应区别对待，私人违反宪法取得的证据绝对排除；违反一般法律取得的证据的排除由法官进行衡权；至于技术性不法证据，因其具有客观性，应当绝对不排除。 ” 三、我国私人不法取证的理论选择与构建 （一）私人不法
11、取证的理论选择 如前所述，各学说对于私人不法取证的效力认定原则是不同的，究其根源是因为诉讼模式的不同以及人权保障的观念不同。美国属于英美法系，诉讼方式属于对抗式，控辩双方在庭审过程中积极对抗，法官处于消极的中立地位，仅起到居中裁判的作用。美国的不排除为原则，排除为例外的处理方式虽有利于发现案件事实，但由于其不论私人取得证据的手段合法与否，将会导致私人以极端方式取证，不利于社会公众接受，亦损害了司法公信力。法律程序一元说有其合理性，但法益保护范围、对侵权者的处罚等主要由刑事实体法调整，而对私人不法取证的效力认定取舍属于刑事程序法的调整范围。而我国现存的绝对排除说的观点过于绝对化，只过分强调私人取
12、证的危害性，而没有涉及正面积极效果。容许说仅考虑到私人不法取证不应适用非法证据排除规则情况，但对特殊情况没有谈及，有其片面性和局限性。那么，如何认定我国私人不法取证的效力呢？ 在笔者看来，法益权衡理论的观点较为合理，客观全面的评价了私人非法取证的正面效用和负面影响。法益权衡理论实际上是对私人非法取证侵犯的权益与证据所证明事实保护的权益的衡量，做到了具体情况具体分析，排除了“一刀切” ，维护了个案正义，而且在被取证人权益受到侵害时，可以对不法侵害进行正当防卫，在事后也可以通过民事赔偿或刑事制裁进行救济。 我国与德国都是纠问式诉讼模式，庭审过程中不强调控辩双方的诉讼地位，而由法官主导诉讼程序的进程
13、。我国刑事诉讼法第五十条规定了司法人员“收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的权利。对于该法条的理解有两种截然不同的观点，一种观点认为该法条是对审判人员、检察人员、侦查人员的取证权的授权，并不否定其他主体的取证权限；另一种观点认为该法条将取证主体限定为司法人员，私人主体不具有取证权。笔者赞同第一种观点。刑事诉讼法第 49 条赋予了自诉案件中的自诉人享有取证权；而第 56条中对当事人及其代理人在申请启动非法证据排除规则时应履行初步证明义务做了相关规定。因此，根据我国刑事诉讼法相关法条的规定，在我国享有取证资格的主体仅限于公安机关、检察机关、人民法院、辩护人和诉讼代
14、理人以及自诉人与自诉案件中的被告人。其他任何除上述机关、个人外的主体都不依法享有取证权。 对私人不法取证是否排除，一方面要考虑权利的保护，另一方面也要考虑其他捍卫自身权利者对他人权利的破坏。因此，法益权衡理论在目前对我国有较强的借鉴性。 （二）私人不法取证的构建 私人取证有非法、合法与介于非法合法之间三种情况，而法益权衡理论又有其不确定性，依笔者之见，应对私人不法取证的效力进行区别对待。 1.不排除为原则，排除为例外。私人取证过程中没有侵犯他人合法权益或仅侵犯他人一般权益，而没有明显违反宪法所保护的法益，这种情况下取得的证据应予以采纳。除非该取证方式过于极端，不易于被普通公众所接受。部分证据具
15、有唯一性，如果侦查机关取证不及时可能导致证据毁损灭失，或仅有私人拥有该证据，一般情况下对该证据予以采纳。而当取证手段过于残暴，侵犯的法益大于证据所要证明与保护的法益，那么该证据就不能被采纳，如果予以采纳，将会损害司法机关的公信力。因此就需要法官行使自由裁量权，考量该证据的取得侵害的法益是否轻微，手段方式是否能被普通大众所接受。 2.排除为原则，不排除为例外。宪法保障我国公民基本权利。如果私人取证违反了宪法所保护的基本权益，那么就应适用“排除为原则，不排除为例外”的处理模式。司法是对宪法的捍卫，不能仅仅为了查明案件真相而牺牲宪法保障的基本权利，放纵违犯宪法的不法行为。只有当受宪法保护的个人利益与国家利益发生冲突的情况下，公民个人利益才应向国家社会利益让步。 参考文献： 1万毅.私人违法取证的相关法律问题以记者“暗访”事件为例.法学.2010（11）. 2陈瑞华.刑事证据法学.北京大学出版社.2012. 3王兆鹏.美国刑事诉讼法.北京大学出版社.2005.
