1、死刑适用与否摘 要 拐卖儿童行为可罚性一直存在，但是面对死刑废除趋势，部分民众主张一律判处死刑。本文基于死刑定义、刑法的目的、死刑的具体适用标准以及民意与死刑的关系，分析拐卖儿童罪是否应适用死刑。 关键词 死刑 罪行 民意 作者简介：韦巧慧，中南财经政法大学刑事司法学院法学（刑事司法方向）2012 级本科生。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-068-02 拐卖人口犯罪一直屡禁不止，民政部的统计数据甚至显示：全国 150万左右的流浪乞讨儿童，其中 60%以上是被拐卖儿童；我国部分地区，买卖儿童呈现市场化链条化的畸形发展，被解救的被拐卖儿童占
2、总数的 2%左右。于是，社会舆论主张拐卖儿童犯罪的行为必须严惩，应适用死刑。民意对犯罪行为的可罚性是立法机关定罪量刑的重要考量因素之一。拐卖行为判处死刑，收买被拐卖儿童行为判处无期徒刑。立法者是否应该与公民的建议保持一致？是否忽视该言论意味着陷入“反大多数”的悖论？笔者认为，立法者对于拐卖儿童罪一律适用死刑的主张不应支持。一、死刑及其地位 刑法包括犯罪论和刑罚论，死刑是刑罚中最严重的一种主刑。在刑法中，犯罪论确定行为的违法性和可归责性，刑罚论则是将抽象的违法性与可归责性通过独立适用主刑、附加刑或者两者同时适用的方法实现惩罚性，但是两者在刑法中的地位确立了犯罪论必须是前提，是刑罚论的目的之一。可
3、见，死刑应坚持罪刑法定的原则，只有通过犯罪论行为的有意性、违法性、危害性和可罚性后才能进一步确定符合何种罪名是否适用死刑。即只有对于刑法分则条文规定的犯罪才可能判处死刑。因此不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的罪名判处死刑，也不能将法定刑没有死刑的行为认定为死刑罪名。 死刑的适用也应顺应刑法的立法目的。在我国现行刑法体系内，刑法具有惩罚犯罪和保护法益双重目的性。法益保护性中的法益不仅仅指犯罪行为侵犯的客体，也指行为信赖利益即任何人都不因刑法不确定而受刑罚处罚，这是刑法保护人权的要求和体现。 二、死刑具体适用标准 死刑作为剥夺犯罪人生命的刑罚，立即执行和缓期两年执行均为其重要组成部分。而针对死刑
4、适用标准，我国刑法中有明确规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。但是我国的死刑刑罚与国际通行惯例仍有区别： 在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。 两者都突出了行为的严重性，强调了社会危害的程度，但是两者实质上存在差别。 “罪行极其严重”说实质上将扩大了死刑调整的行为，只要行为符合罪行极其严重的条件就应触发死刑。但是对于“极其严重”没有只是原则性规定，法律不经解释则不能适用，这一定程度上表明将行为人的生命权交给了法官自由裁量，甚至法官为了安抚社会一定程度上会迎合民意。因为民众往往通过
5、舆论监督的方式影响法官审理进而形成实质上的“多数人审判”机制。 “最严重的罪行”将范围缩小为行为而非行为的犯罪情节。联合国经济与社会理事关于保障面临死刑的人的权利的措施第 1 条规定： “在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，可以认为其适用范围不应超过致命的或其他极度严重后果的故意犯罪” 。我们可以知道，联合国公约所称的“最严重的罪行”指的是所有犯罪中整体性质最为严重的犯罪。另外，联合国在一份报告中列举的不属于最严重的犯罪的情况主要有： 毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等。 我国侧重司法实践，主张“罪行极其严重”的判断标准；而联合国条约注重立法规
6、范，规定“最严重的罪行” 。而死刑废除是一种必然趋势，所以应兼而采之，后者作为立法上的明确，前者作为司法上的限制。 三、死刑与民意 民意，作为一种政治经济学理论，是指属于非统治群体的广大公众的利益诉求。西方公共政策专家戴维?伊斯顿认为，在现代民主国家的政府过程中，民意即群众性利益输入与表达，是政治系统正常运作和作出合理输出行为的基本前提条件，也是民主政府政策输出的基本“原料”来源。我国是社会主义国家，坚持人民代表大会制度，国家权力属于人民，面对民众坚持死刑的呼声，全国人大在修订刑法时是否应顺应这些观点呢？ 首先，我们必须明确媒体上传播的言论真的是民意吗？适用死刑的民意基础缺乏可靠数据。仅仅转发
7、次数、评论次数还不能足以代表公民的诉求？死刑是刑罚中最严厉的手段，仅仅因为部分公民的言论而扩大死刑适用范围也会造成其他公民诉求得不到体现。 其次，公民的意识不一定能反映社会物质变化。毕竟民意存在消极与积极之分。积极民意遵循社会发展规律，促进事件符合向社会公认的基本原则、价值观方向发展；消极民意则与之相反，阻碍事件发展前进。从死刑的渊源看，死刑背后的观念依然是以眼还眼、以牙还牙的报应刑观念。死刑一定程度上可以通过施加刑罚起到震慑犯罪预防犯罪的效果，但是国内外数据资料表明已经服刑 15 年以上的犯罪分子，在释放后基本上很少重新犯罪，所以坚持扩大死刑适用范围的做法不符合废除死刑、保障人权的发展趋势。
8、 再者，民意只能作为立法考量的因素之一，而非决定因素。目前围绕死刑立法与民意形成了“精英主义”与“民粹主义”的对立。前者如德、英、法等欧盟国家，他们认为议员（政治家）是选民的代表而非代理人，这些社会精英具有专业的素质、良好的教育因而对于社会重大事项能作为更加合理的决定，所以即使民众反对废除死刑但是还是依靠政治权利废除死刑。后者在公民权利自由的政治环境下，坚持政治家的反精英主义倾向以及在各项公共事务上对多数国民意见的遵从，支持死刑的多数民意由此成为保留死刑的正当性根据之一。虽然这是废除死刑上的模式，但是也可以为我国借鉴。对于后者民粹主义，我们目前依然是大多数人沉默，公民参与政治权利还不足以采取“
9、民粹主义”做法，相对前者更适应国情。 四、拐卖儿童罪是否适用死刑 （一）拐卖行为 拐卖儿童罪中的拐卖在刑法中进行了扩大解释，是指以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。其中拐骗是指以欺骗、引诱等方法控制儿童；绑架是指通过暴力、威胁或其他手段控制儿童；收买是指通过财物或者财产性利益取得儿童；接送是指运送被非法控制的儿童；中转是指为拐卖犯罪分子提供中途场所或机会。此外还包括偷盗婴幼儿的行为。并且拐卖儿童罪是选择罪名，只要实施了上述的任一种行为或者两种以上的行为，均构成拐卖儿童罪一罪，不实行数罪并罚。这些行为只是作为区分主从犯量刑的情节之一。 （二）拐卖儿童罪的量刑 死刑的
10、普遍适用会导致行为区分无价值，犯罪分子会选择法定量刑重的行为从而激化犯罪。 刑法第 240 条规定三个量刑幅度：一是实施普通拐卖行为，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑；二是实施法定情形之一，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；三是情节特别严重，处死刑。法定情形根据犯罪主体、行为、手段和结果规定。一是主体条件，拐卖集团的首要分子。二是行为条件，拐卖儿童三人以上的；使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的；偷盗婴幼儿的。三是结果要求，造成被拐卖的儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；将儿童卖往境外的。 刑法明确规定了拐卖儿童犯罪的法定刑，只有情节特别严重时才启动死刑。
11、如果对于非情节特别严重的拐卖行为适用死刑，那么拐卖行为将不再有量刑的差别，满足了民意对于拐卖行为的惩罚，但是却失去了刑法的价值。行为不在存在区分，那么一旦行为人实施了拐卖行为中的一种，犯罪分子的行为会因行为的无价值论选择原先法定升格情节。如此，刑法惩罚犯罪会演变为激化犯罪，扩大犯罪范围，与刑法预防犯罪的目的南辕北辙。同时，行为对被拐卖儿童的人身自由、人身权利危害程度不同，但是刑法调整的结果却是一致的，会导致刑法惩罚功能的减损，不能通过惩戒实现教育公民的作用。 无论是从刑法的原则、目的出发，还是从死刑适用的标准出发，亦或是从死刑与民意的张力比较，拐卖儿童罪都应坚持刑法审慎、谦抑的特点，不能因为民众的呼声而扩大死刑的适用范围。 参考文献： 1赵秉志、阴建峰、黄晓亮.积极理性推进死刑制度改革.法制日报.2015. 2张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2011. 3王鹏祥.当代中国死刑适用标准探析.理论月刊.2015（3）. 4沈海平.犯罪定罪模式探讨.法学家.2015（1）. 5赵秉志.中国死刑立法改革司考以刑法修正案（九） （草案）为主要视角.吉林大学社会科学学报.2015（1）. 6张柳.拐卖儿童罪司法认定中的若干问题.西南政法大学法学院.2013.
