1、无固定期限劳动合同下劳资双方的道德风险摘 要 中华人民共和国劳动合同法出台以来，其对于无固定期限劳动合同的规定引起社会各界的不断争议。由于在立法指导思想上，无固定期限劳动合同的规定是对劳动者的“福利性”待遇和对用人单位的“惩罚” ，致使无固定期限劳动合同在用人单位劳动合同管理实践中遇到各种困境。近年来，无固定期限劳动合同导致的失业现象增加、用人单位在劳动力市场的交易成本增加以及涉及无固定期限劳动合同的劳资争议案件数量急剧上升。本文结合无固定期限劳动合同的相关规定来分析劳资双方面临无固定期限劳动合同的微观表现，指出劳动力市场的双向道德风险以及由此带来的影响，反思无固定期限劳动合同制度在我国现阶段
2、设立和实施的不足。 关键词 无固定期限劳动合同 用人单位 劳动者 道德风险 作者简介：陈华，中南财经政法大学。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-256-03 道德风险原意是指从事经济活动的人在最大限度增进自身效用的同时做出不利于他人的行为，或者是当合约一方不完全承担风险后果时所采取的使自身效用最大化的自私行为。劳动力市场的双向道德风险，是指用人单位（委托人）和劳动者（代理人）在追求自身利益最大化时，采取一系列损害另一方行为主体利益的行为，并且这些行为与政府意志、劳工权益相违背，产生了负的外部性。 作为我国劳动合同的三大合同形式之一，无固定
3、期限劳动合同在保护劳动者权益、建立稳定的劳动关系方面有着非常重要的作用，然而在劳动合同管理实践当中面临着许多困境，由此引发的双向道德风险日渐突出。 一、文献综述 劳动合同法自颁布以来，社会各界对该法的研究和争议持续不断，其中关于无固定期限劳动合同的规定是学者们争论最激烈的。从无固定期限劳动合同的立法指导思想、法律适用的研究到无固定期限劳动合同对用人单位管理实践影响的探讨，再到无固定期限劳动合同对劳动者行为导向的分析，国内许多学者都提出了自己的见解和理论研究。 关于无固定期限劳动合同的研究中以常凯、董保华和张五常等人的理论和实证研究最具代表性。常凯（2008 年）从法律依据、法律定位和用人单位管
4、理原则来论述劳动合同法下用人单位应适应无固定期限劳动合同的规定，需要转型来积极应对劳动合同法 ，与劳动者建立和谐稳定的劳动关系。董保华（2009 年）从劳资博弈之道出发，指出劳动合同法立法是一个负和博弈，通过中外劳动法的比较，认为无固定期限劳动合同下的解雇成本之高造成劳动者事实上的铁饭碗出现，有关执法部门应当注意其适用范围。张五常（2009） “十批” 劳动合同法 ，从中国劳动力市场的实况与合约变化的需要论述无固定期限劳动合同限制了我国劳动力市场合同选择的自由。罗燕、许荣（2011 年）经过实证研究，考察了用人单位为应对无固定期限劳动合同做出的劳动合同管理调整行为，证明了无固定期限劳动合同制度
5、的实施提高了用人单位的管理水平、完善了用人单位合同管理制度、推进了用人单位的发展。阎明章、高山丹（2014）认为无固定期限劳动合同有利于构建稳定的社会劳动关系、保护劳动者的合法权益，该制度在一定程度上可以实现用人单位和劳动者的双赢。 大部分学者对无固定期限劳动合同的评论都比较客观，认为我国的无固定期限劳动合同与日本的终身雇佣制并不能划等号，不是铁饭碗，是建立稳定和谐的劳动关系的制度保障。也有学者同意张五常的论述，认为该制度是市场经济的毒药，阻碍了劳动力市场的发展，不利于我国建立和谐稳定的劳动关系。争议总体上有两种态度：一种是赞扬的态度，认为它可以保护劳动者、促进社会实质上的公平、有利于建立稳定
6、的劳动关系；一种是批评的态度，认为它只是保护部分竞争力较弱的劳动者，却使大部分劳动者失去就业机会，造成失业现象增加、社会的交易成本增加、劳动关系不和谐等后果。 本文对我国无固定期限劳动合同制度是批评的态度，重点分析了用人单位和劳动者在签订、履行以及解除无固定期限劳动合同的微观行为，指出无固定期限劳动合同引发劳资双方的道德风险，双方都做出了有损对方利益和违反无固定期限劳动合同的立法指导思想初衷，不利于建立稳定和谐的劳动关系。 二、无固定期限劳动合同下劳动者道德风险的表现 （一）故意不与用人单位签订劳动合同 明确规定了无固定期限劳动合同的签订条件是劳动合同法的第十四条。 第一种情况是：“用人单位与
7、劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同” 。这种情况一般是用人单位想吸引和留住优秀人才使用的人力资源管理手段，是在双方意思自治下签订的符合法律规定的劳动合同，几乎没有什么争议可言。 第二种情况是在法律规定的情形出现时，如“劳动者已在该用人单位连续工作满十年的” 、 “用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”及“用人单位和劳动者连续订立两次固定期限劳动合同”三种情形，用人单位在原先的合同到期之前需征求劳动者的意见，若劳动者主动要求或同意签订无固定期限劳动合同，用人单位需与其签订。然而在实践中，符合这三种情形的
8、部分劳动者在用人单位通知时没有确定，放弃了这一权利，事后却与用人单位发生劳动争议，提出用人单位应与其签订无固定期限劳动合同或赔偿其双倍工资的诉求，用人单位由于没有足够的证据证明已经通知过劳动者，导致用人单位需承担不应有的责任。 第三种情况是：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限劳动合同” 。而在第八十二条规定中有：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资” ，还规定了：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付
9、二倍的工资” 。这些规定把订立无固定期限劳动合同作为用人单位的“处罚”体现了无固定期限劳动合同对劳动者的保护以及其对用人单位的损害这一隐含意义，从而误导用人单位和劳动者对无固定期限劳动合同的认识。所以在实践中，就有部分劳动者利用上述规定，在入职时，自愿不与用人单位签订劳动合同或者找他人代签，在适当的时机向用人单位提出双倍工资或订立无固定期限劳动合同的诉求。 （二）工作期间存在“偷懒”现象 无固定期限劳动合同的规定无疑是从保护劳动者权益的角度出发，从立法上遏制“劳动合同短期化”产生的不良后果，促使劳动关系的和谐稳定发展，具有一定的强制性和明显的稳定性。然而现存状况就是部分劳动者利用这种保护倾向，
10、认为无固定期限劳动合同与终身合同一样，认为签订无固定期限劳动合同之后工作生活就可以一直安定了，若无重大过错即可以在用人单位长期工作。所以就有劳动者在签订无固定期限劳动合同之后工作积极性明显下降，存在“偷懒”现象，但其又无重大过错，用人单位按照规定无法与其解除劳动关系。 （三）无故解除无固定期限劳动合同 劳动合同法在第三十七条的规定有：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同” ，这表明了劳动者可以无条件的以提前通知的方式解除无固定期限劳动合同。劳动者解除合同的主动权过大使用人单位的劳动合同管理处于一种被动的局面。在一些重要岗位并且招聘困难的情况下，劳动者与用人单位签订无固定期
11、限劳动合同，用人单位原本以为其会长期为用人单位服务，从而为其提供培训机会等措施来提高其工作能力。劳动者无故解除劳动合同，在一定程度上加大了用人单位的招聘、培训成本，减少了用人单位的人力资本投资收益。 三、无固定期限劳动合同下用人单位道德风险的表现 （一）中断劳动者工龄 根据劳动合同法的第十四条规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年或连续两次与该用人单位签订固定期限劳动合同的” ，用人单位在原先的合同到期之前需征求劳动者的意见，若劳动者主动要求或同意签订无固定期限劳动合同，用人单位需与其签订。用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，手段可谓层出不穷。例如，一种是将工作快十年的或已经连续两次签订
12、劳动合同的劳动者调到分公司、劳务派遣单位等；一种是在原劳动合同到期时没有立刻续签，过一段时间后再签订新的劳动合同；还有一种是变相强迫工作年限满十年的或其他符合签订条件的劳动者辞职，中断劳动者在该用人单位的工龄。 华为“辞职门”事件就是一个典型的案例。在劳动合同法颁布之后，深圳华为技术有限公司一次性支付老员工经济补偿金，买断八年以上的员工的工龄使他们的工龄归零，与其解除劳动合同后再与之签订新的固定期限劳动合同，目的就是防止这部分员工在合同期满 10 年之后与之签订无固定期限劳动合同。 （二）降低劳动者的薪酬或岗位 虽然劳动合同法第十四条是明确规定了用人单位应当与符合订立无固定期限劳动合同条件的劳
13、动者订立该类劳动合同，但并没有明确规定能否降低工资或变更工作岗位等事项，其他法规、规章也无此类规定。因此，在实际中，部分用人单位采取变相增加劳动者义务或减少劳动者权利的方式，如变更岗位、降低薪酬等，恶意逼迫劳动者离职，从而规避无固定期限劳动合同的签订。 （三）延期或不支付双倍工资 根据劳动合同法第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”两种情形，用人单位应向劳动者每月支付双倍的工资。在劳动法规方面，用人单位比大部分劳动者更加清晰，劳动者在没有与用人单位签订劳动合同情形下如果不知道有双倍工资的补
14、偿，就不能很好的利用法律来维护自己的权益，用人单位正是利用这种信息不对称的优势不承担支付双倍工资的责任。即使劳动者知晓劳动法规，但是考虑到要继续在用人单位工作，不敢与用人单位闹翻，所以用人单位当作不知情从而延期甚至不支付双倍工资。 四、双向道德风险的影响 （一）增加用人单位的劳动力成本 劳动者的道德风险增加了用人单位的劳动力成本。第一，故意不与用人单位签订劳动合同，利用劳动争议案由的特殊性滥用诉权，使得原本较为简单的双倍工资诉讼变得复杂，增加用人单位的诉讼费用，使用人单位承担不应承担的双倍工资或者订立无固定期限劳动合同的责任。第二，工作期间存在“偷懒”现象，增加了合同履行期间的监督成本和机会成
15、本，减少了用人单位从外部劳动力市场增加新鲜血液的机会和创造的价值总额。第三，无故解除无固定期限劳动合同，增加了用人单位的培训、招聘成本，减少了用人单位的人力资本投资收益。 （二）损害劳动者的合法权益 用人单位的道德风险直接损害了劳动者的合法权益。第一，中断劳动者工龄给老员工造成很大的不公平，这部分劳动者本应当享受无固定期限劳动合同的待遇无法实现，劳动合同期满之后的工作不确定，社会保险方面待遇也不稳定。第二，降低劳动者薪酬或岗位损害劳动者原岗原薪的权益，使劳动者的薪酬水平和社会地位下降、工作动力不足、工作热情降低、工作稳定感和生活幸福感减少。第三，延期或者不支付双倍工资，使得劳动合同法第八十二条
16、的规定根本达不到保护劳动者合法权益的目标，劳动者的报酬和赔偿得不到保障。 （三）增加失业风险 双向道德风险增加了劳动力市场的交易费用，减少劳动者的就业机会，增加劳动者的失业风险。一方面是用人单位为规避劳动者的道德风险，提高了就业的门槛，应届毕业生或竞争力较低的劳动者难以找到工作。自劳动合同法实施以来，用人单位在招聘时越来越慎重，方向也有所调整。一是提高常规的就业门槛标准，如受教育程度、工作经验等；二是在劳动合同期限的设置上做调整，如要么签订短期合同一到两年，要么签订长期合同七到八年，劳动者择业的顾虑和不确定性加大。另一方面是劳动者为规避用人单位道德风险选择另谋高就，老员工辞职转向人才市场。那些
17、工作了相当时日，履历较好的老员工见十年将届，不想被炒以防履历上会有不好的影响，他们就会先炒老板选择另谋高就，造成失业现象增加。 （四）加大劳资矛盾 双向道德风险直接伤害到劳资双方的互信与合作，加大了劳资双方的矛盾，产生了负的外部性。自 2008 年劳动合同法实施以来，工厂倒闭、老板炒员工、员工炒老板而诉之于法，涉及无固定期限劳动合同的劳动争议案件数量急剧上升。无固定期限劳动合同引发的双向道德风险有意无意使劳资双方敌对，伤害了劳资双方的情感，影响到劳动者的劳动热情和创造热情、企业的持续性发展以及和谐劳动关系的建立和社会的稳定。 五、结论 我国的劳动关系正由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型，
18、建设和谐稳定的劳动关系需要良好的法律法规保障。无固定期限劳动合同是我国通过立法确认的构建和谐劳动关系的正式制度规则。它的宗旨是避免劳动合同短期化对劳动者合法权益的损害，实现我国劳动力市场劳动关系的和谐与稳定。 本文在无固定期限劳动合同的背景下，第一，分析了劳动者单方面故意不与用人单位签订劳动合同、工作期间存在“偷懒”现象和无故解除无固定期限劳动合同等表现，指出无固定期限劳动合同引发了劳动者的道德风险。第二，分析了用人单位单方面通过中断劳动者工龄、降低劳动者的薪酬或岗位和延期或不支付双倍工资等表现，指出无固定期限劳动合同引发了用人单位的道德风险。第三，分析了无固定期限劳动合同引发的双向道德风险不
19、仅会加大用人单位劳动力成本、损害劳动者的合法权益，还会增加劳动者的失业风险、加大劳资矛盾。 综上所述，无固定期限劳动合同在实践中引发劳资双方的道德风险违背了其立法宗旨，我们不能忽视双向道德风险损害劳资双方利益的事实，更不能忽视其增加失业风险、加大劳资矛盾的趋势。无固定期限劳动合同制度在我国现阶段的设立和实施存在不足，亟需完善。 参考文献： 1常凯.劳动合同法应对还是执行.第四届中国杰出管理者年会论文集.2008. 2常凯.适应劳动合同法用人单位需要转型.人力资源管理.2013 （8）. 3董保华.无固定期限劳动合同的法律适用.中国人力资源开发.2009 （6）. 4董保华.中外劳动法的比较与启示.2008 年夏季 CCER 中国经济观察 （总第 14 期）.2008. 5董保华.劳资博弈之道兼谈劳动合同立法博弈中 “强资本， 弱劳工” 的观点.社会科学家.2009 （1）. 6张五常.张五常论新劳动法.法律和社会科学.2009. 7罗燕、许荣.无固定期限劳动合同对用人单位人力资源管理的影响分析.中国劳动经济学.2011（1）. 8秦国荣.无固定期限劳动合同： 劳资伦理定位与制度安排.中国法学.2010（2）. 9赵娟.我国无固定期限劳动合同实践中的困境.知识经济.2013 （20）. 10阎明章、高山丹.论我国无固定期限劳动合同.法制与社会.2014
