1、1刑法修正案（九） 行贿罪条文的理解与适用摘 要 贿赂犯罪的惩治水平受诸多因素的影响，而行贿罪的治理水平属于“瓶颈”因素，决定着贿赂犯罪惩治工作的总体成效。虽然刑法修正案（九） 对行贿罪作了修正，但立法上尚存进步的空间。在目前既定的立法和严惩贿赂犯罪的大环境下，行贿罪的立法完善仍需进一步倡导，此外通过合理的解读行贿罪新条文，合法地扩大行贿罪的犯罪圈，对于依法推进惩治贿赂犯罪的总体工作有着重要而又现实的意义。 关键词 贿赂犯罪 瓶颈 突破 刑法修正案（九） 理解 作者简介：庄焱，南京理工大学法学院学生，研究方向：刑法学；陈凯健，启东市人民法院助理审判员，扬州大学博士研究生，研究方向：刑法学。 中
2、图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.406 随着近年来学者们对行贿罪立法的质疑之声，立法者终于有所回应。刑法修正案（九） （以下简称修正案九）不负众望，对原有行贿罪立法的固有缺陷作了一些修正，如增设罚金刑以丰富刑罚种类、细化了减免处罚的规定、提高了免予处罚的门槛，在一定程度上淡化了社会上流传已久的“行贿无罪”的错觉 ，可见贿赂犯罪的惩治瓶颈有所突破。但通过比较法分析及面对当前反腐工作的严峻形势，贿赂犯罪的惩治依然存在两个问题，一是行贿罪的立法仍有较大的提升空间，行贿罪的立法2完善仍应当继续倡导。二是在立法已经尘埃落定的情况下，
3、如何站在解释论的角度对行贿罪条文进行重新构建，合理地理解和适用行贿罪的法条，最大化地起到打击和预防贿赂犯罪发生的作用，对于进一步突破目前贿赂犯罪惩治工作的瓶颈有着现实的意义。 一、关于罚金刑的理解与适用 由于绝大多数的人行贿是出于贪利动机，因而“使行贿人在经济上得不偿失，便可有效抑制其贪财图利的动机” 。 对行贿人判处罚金刑，剥夺其行贿行为带来的经济利益，有利于增强刑罚的针对性和实效性，达到特殊预防与一般预防相统一的效果。基于上述考虑，修正案九中对于行贿罪的处罚增设了罚金刑。 但至于罚金刑的适用模式还值得探讨，罚金刑有两种模式可选，一种是固定数额制（即在某种刑期档次内，有相对固定数额的罚金，比
4、如五年有期徒刑以下的，罚金为五万左右） ，另一种是倍比制（即以行贿额的一定倍数作为罚金） 。相比两种罚金刑模式，笔者更加赞同后者。因为倍比制因个案而异，相对较为灵活，能够更加符合实质公正，并且能更好地起到遏制行贿犯罪的作用行贿额越大，行贿人越有“资本” ，就应当对其提高相应倍数的罚金，削弱其犯罪能力。而且采用倍比制模式，“一则能够适应打击行贿犯罪的需要，二则实践中简便易行。 ” 在具体倍数的确定上，根据有关学者长期调查得出的数据证明，行贿者普遍会获得十倍于投入的回报。 因此，笔者认为罚金数额可以定为行贿额的十倍左右。至于行贿标的为非财产性利益时，由于无法计算行贿数额，罚金额可以行贿人期望所获利
5、益为准。相信在人身自由和经济利益风险的3双重制约下，行贿人在行贿前就会权衡利弊，三思而后行，自觉减少行贿行为。 二、关于行贿罪的减免处罚的理解与适用 行贿人无限度的减免处罚早已为理论界和司法实务界诟病多年，如有学者认为既违背了刑法总则的规定，又违背了罪刑相适应原则， 且违背了行贿罪与受贿罪之间必要共犯的理论。 原先的立法导致行贿人在无限度减免处罚的“尚方宝剑”下，肆无忌惮地侵蚀被行贿人，导致一些原本廉洁的官员最终被糖衣炮弹击倒，步入犯罪的泥潭。因而在修正案九中细化了行贿人减免处罚的规定，提高了减免处罚的门槛，有利于加重行贿人的心理负担和犯罪成本，能够较好地起到预防贿赂犯罪的作用。但修正案九行贿
6、罪的条文中关于减免规定存在较多限定语，如“被追诉前” 、 “主动交代” 、 “关键作用” （其他的一些限定语，由于以前已有合理的规定，本文不再赘述） ，由于这些词语较为模糊，笔者在此作如下理解，以为恰当的法律适用抛砖引玉。 对于“被追诉前”的理解，最高法院、最高检察院在 2012 年 12 月16 日颁布的关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释第13 条曾作过规定， “被追诉前”是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。虽然有学者对该时间节点提出异议，认为行贿人一开始一般由纪检监察机关调查，而纪检监察机关调查和检察机关立案间较长的时间跨度给行贿人的“被追诉前主动交代”留下了过多的空间，
7、因此建议将“被追诉前”的时间节点前移至纪检监察机关调查前。但笔者认为，行、受贿双方往往存在利益链关系，一般行贿人不会主动揭发受贿人。让行4贿人在未接受任何调查时主动向有关部门交代犯罪行为，违背了一般人的心理状态，与实际情况不符，而且过于严苛的要求也对案件侦查带来不利的影响。因此，将“被追诉前”的时间节点设置在检察机关立案以前是较为合理的选择。 关于“主动交代”的理解，笔者认为应当坚持宽严相济的政策。由于贿赂犯罪不同于其他犯罪，定案时对于双方口供的依赖性较强，因此对于“主动交代”可以适当从宽，即使在纪检监察机关或者侦查机关掌握其他证据的情况下，只要行贿人主动供述或承认犯罪事实，都应算作“主动交代
8、” 。但对于行贿人交代后又翻供的情况，则由于其较强的主观恶性，无论其事后是否如实供述，都不能认定为“主动交代”而对其从宽处罚。 关于“关键作用”的理解，因为该限定语涉及到行贿人的减轻和免除处罚，笔者认为对其应当从严解释。依笔者之见， “关键作用”应当从必要条件角度进行考察，即若没有行贿人的供述或者指认行为，该贿赂案件就无法突破的情形。如行贿人的供述使得受贿人的心理防线崩溃进而作出如实供述，又如行贿人提供的线索使得在受贿人处找到重要的贿赂犯罪物证。但若其他证据链已经形成，如受贿人承认犯罪事实，又有行贿人亲笔书写的行贿记录等，行贿人的供述对案件侦破已无重大价值，应不认为行贿人的供述属于“关键作用”
9、 。 三、关于行贿罪情节的理解与适用 准确地认定行贿情节，可以使行贿人罚当其罪，避免罪行深重之人（如陈同海案中 1.6 亿的行贿人）出罪化和轻刑化，有利于贿赂犯罪的5防控。关于行贿罪“情节严重” 、 “情节特别严重”的理解，以往未有立法解释或司法解释加以明确，故对于实现量刑精确化极为不利。有论者认为，行贿罪的情节“应当根据行贿数额、采取的手段、行贿的次数、人数、造成的后果及犯罪后的表现等方面进行综合分析” 。 但“各种因素综合判断”的标准容易缺乏直观的统一性和可预见性，容易造成司法妄断、司法不公和滋生腐败。因此，在修正案九出台之际，可以“他山之石、可以攻玉” ，借鉴修正案九中其他罪名如受贿罪的
10、规定对其进行重新理解。 行贿罪的量刑本来是单纯的情节判断模式（一般情节的5 年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的 5 至 10 年有期徒刑，情节特别严重的 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑） ，但单纯的情节判断模式显然对于准确、合理的量刑并不合适，而修正案九受贿罪“数额+情节的二元弹性模式” 值得行贿罪量刑的借鉴。笔者认为，虽然行贿罪并未明确规定行贿金额对于刑罚的影响，但可以把行贿金额作为行贿情节的重要参考，如此可以避免情节要素本身的不确定性以及难以操作性。在行贿罪的情节判断问题上，笔者认为应当主要考虑行贿数额、所获利益性质及贿赂的次数、人数三个方面的判断标准。至于上文学者提出的采取的手段、造成
11、的后果及犯罪后的表现等因素，虽然也是行贿罪情节的判断因素，但因司法实践中这些因素大同小异， 本文不再讨论。 在数额的确定上，为使得刑法更好地适应反腐败工作和社会经济发展形势， 展现出应有的生命力，行贿数额不宜固定化。固定化的数额一是不能跟上社会经济发展的步伐，不能及时反映经济发展后原有犯罪数额社会危害性的变化；二是同一犯罪数额在不同的地区之间社会危害性6会呈现差异性，同犯罪数额同刑罚会导致刑罚实质公平的缺失。为克服固定数额的弊端，笔者认为行贿数额可采取浮动倍比制，即行贿数额达到该省上年度人均收入 M 倍的（比如十倍） ，可作为行贿“情节严重”的基本要素，行贿数额达到该省上年度人均收入 N 倍的
12、（比如三十倍） ，可作为行贿“情节特别严重”的基本要素。在确定了数额要素后，应当考虑所获利益性质，若行贿人为获取非法利益或不确定利益而行贿时，则属于情节加重的另一个因素，可对应认定为“情节特别严重”和“情节严重” ，若行贿人为获取合法的可期待利益时（如在对方拖延的情况下，为催要合理的工程进度款而行贿） ，则一般不宜作为情节加重因素。最后需要考量的因素为行贿的人数及次数，若行贿人存在多人、多次行贿的，一般可作为情节加重的因素。 故原则上行贿人为了谋取不确定利益、非法利益，进行多人多次行贿的，且行贿数额达到该省上年度人均收入的 M、N 倍时，可以分别认定为“行贿情节严重” 、 “行贿情节特别严重”
13、 （当然行贿情节特别恶劣、造成极坏的负面影响或者造成国家、集体、人民利益巨大损失的，属例外情况，可突破上述的标准限制） 。若能确立这样的标准，一则是能够形成统一的裁判尺度，有利于刑罚的统一，二则是可以有效地将犯罪情节不同的行贿人处以适当的刑罚，贯彻责刑一致原则，提高刑罚的预防效果，对于完善贿赂犯罪的惩治体系大有裨益。 四、结语 虽然修正案九对行贿罪作了一定完善，但立法上尚存在进步的空间。然而在现有的法律框架内，在司法层面上对行贿罪法律条文进行适当的7解读，在坚持罪刑法定原则的前提下合理地扩大刑罚圈，扭转行、受贿“非对称性打击”的理念并依法严惩行贿罪，给行贿人收紧“紧箍咒” ，亦可以消减立法不足
14、带来的负面影响，有利于从一定程度上突破惩治贿赂犯罪工作的瓶颈。 注释： 阮传胜.论我国刑法关于行贿罪规定的立法完善以解决与联合国反腐败公约的冲突为视角.求实.2012（2）. 李少平.行贿犯罪执法困局及其对策.中国法学.2015（1）. 谢望原、张宝.从立法和司法层面加大对行贿罪的惩治力度.人民检察.2012（12）. 赵荣华.行贿与受贿是相伴而生的一对肿瘤，有受贿方，就有行贿方，所以，惩治和预防腐败亦需有效惩治行贿行为.中国纪检监察报.2014 年 2 月 14 日第 8 版. 宋继圣.行贿罪量刑情节的立法缺陷及其完善.人民检察.2013（13）. 日大谷实著.黎宏译.刑法讲义各论.中国人民大学出版社.2008.590. 郎胜.中华人民共和国刑法释义.法律出版社.2011.666. 赵秉志.贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究.中国法学.2015（1）. 根据笔者的办案经验，行贿的手段通常为赠物送钱，并无其他复杂的手段，而行贿造成的后果，尤其是对国家经济造成直接损失的情况更是少之又少（除非无施工资质的人通过行贿取得工程项目，因豆腐渣工8程而引发事故，而司法实践中，这种情形非常罕见） ，至于犯罪后的表现，属于犯罪过后认罪悔罪态度的范畴，当然不能归类于评价犯罪行为的情节要素。
