1、1刑法第 1 条：刑法的具体概念与根本原则摘 要：刑法学应当立基于刑法的具体概念而不是抽象概念。刑法概念具体化的法条依据是刑法第 1 条。学界不把该条作为刑法的概念问题而是作为刑法概念之后的刑法根据来理解是值得商榷的。刑法概念具体化的理论进路在于找到刑法内容的两个来源，明确宪法作为两个来源及其关系之根据的意义，并全面理解刑法的两大功用。 刑法第 1条的理论地位是刑法学的基石概念，其规范地位则是刑法根本原则，可名之曰“刑法正义原则” 。根本原则统摄两大基本原则：第 2 条的法益保护原则和第 3 至 5 条的罪刑法定原则。刑法根本原则的司法实践要讲司法逻辑，控辩审对刑法第 1 条的落实各有其功能。
2、 关键词：抽象概念 具体概念 刑法根本原则 司法逻辑 中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0084-10 刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定的法律或法律规范”的方式，这可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是刑法的具体概念，如果满足于抽象概念，并以之为基石建构理论体系，那么至多只能形成一个抽象概念式的体系，即拉伦茨批判的那2种“外部的体系” 。因此
3、，刑法解释共同体应该谋求刑法的具体概念的共识。 一、刑法概念具体化的法条依据 具体概念和抽象概念的区分是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。具体概念则是辩证逻辑下的概念。任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示了概念的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这个环节。具体概念并不是对抽象概念的简单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念从一般经由特殊上升到个别，从而使概念达到思维中的具体，使作为概念体系的理论达到逻辑与历史的一致。 由于“外部的体系”中最一般的概念，其意义空洞化
4、极为严重因为抽象概念的抽象程度越高，内容就越空洞，拉伦茨赞同在外部体系之外另行构建由法律原则及其具体化所组成的内部体系，这种内部体系是借助于“规定功能的概念”而实现的。在此，拉伦茨没有采用具体概念这个用语，以避免黑格尔的观念论世界观，但强调“规定功能的概念”不是抽象概念，它与黑格尔所谓具体概念具有相似功能，即它们都关切因形成抽象概念所采取之孤立化方法而被切断之意义脉络。参见前引，第 332、333335、348、355 页。 笔者认为，回避黑格尔的观念论是正确的，但连具体概念这个术语一起否弃则不应该。与抽象概念形成鲜明对比的正是具体概念；对具体概念一词，不需要完全在黑格尔意义上使用，正如也可以
5、不在这个意义上使用抽象概念一词；如果回避具体3概念一词，会导致否定具体概念与抽象概念区分本身；从文字经济性而言，具体概念一词也比规定功能的概念一词更简约。根据辩证逻辑，具体概念和抽象概念不是相互对立的两种概念，而是同一概念的不同逻辑阶段，所以概念从抽象概念上升为具体概念也发生在同一理论体系的同一逻辑过程。所谓法学的外部体系与内部体系是对概念辩证运动的否定，同时也是对理论体系（法学）与规范体系（法律）的混淆。所以，本文不采用规定功能的概念一词，而使用具体概念这个用语。 刑法学主要是对特定法秩序下的刑法问题进行体系性解答，其不同于个别性解答的功能在于解答的深刻性和融贯性。参见德N.霍恩：法律科学与
6、法哲学导论 ，罗莉译，法律出版社 2005 年版，第 42 页。 刑法的具体概念是刑法学的基石概念，基石概念不仅以浓缩的方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的信息，也具有决定整个学科体系如何展开的方法论功能。参见刘大椿：科学哲学 ，人民出版社 1998 年版，第 6364 页。 “一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性” 。美博西格诺：法律之门 ，邓子滨译，华夏出版社 2002年版，第 1 页。 因此，刑法的概念必须反映我国实定刑法的存在，即我国的而非外国的
7、、当代的而非它代的、现实的而非想象的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体概念，才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世界观和方法论的基础。那么，到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？刑法第 1 条为我们提4供了法条依据，这在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国刑法学应珍视该条，把该条作为刑法概念具体化谋求共同语言的出发点。理由如下：首先， 刑法第 1 条最为集中地反映了我国实定刑法的存在性。刑法第 1 条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 ”自始以来，该条就是立法者用以表述刑法观的载体。参见高铭暄编著：中华
8、人民共和国刑法的孕育和诞生 ，法律出版社 1981 年版，第 11 页。 所谓刑法观，在理论逻辑上就是刑法的具体概念问题。 刑法第 1 条制定于 1979 年，修订于 1997 年，前后有重大变化，这些显见的立法史实反映了刑法的具体概念的发展。如果不去阐明这些重大变化的观念意义和方法意义，就无法获致刑法的具体概念，而只能使刑法学建基于刑法的抽象概念之上。学界并没有把该条当作刑法的概念问题加以理解。刑法教科书一般将此条定性为“刑法的根据”即“制定刑法的根据” ，认为包括宪法根据和实践根据两个方面，并在“刑法的概念”之后加以阐释，尽管它同刑法的概念问题一样也属于“刑法概说”的范畴。参见高铭暄、马克
9、昌主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2007 年版，第 17 页；前引，第 29 页。 刑法教科书一般在定义刑法的抽象概念之后把该条作为立法史知识介述，随后在漫长的刑法学展开中再也不提该条了。这样一来，面向司法实践的刑法学体系就失去了依据该条对刑法的概念进行具体化的机会，此条的体系性地位和司法功能都无从谈起。以刑法的5抽象概念为基底的刑法学，或许在许多个别问题上能够进行合乎我国刑事正义的解答，但这种解答难以具有深刻性，更何况其对我国特有刑法问题之体系性解答难有融贯性。 其次，是否在刑法的概念内阐述刑法根据，关系到对刑法根据的理解深度。 “的”这种短语结构，表达了两个事物间的关系，
10、但有两种关系非常不同：一是有如“我的杯子” ，某个杯子虽属于“我” ，但并非“我”的固有成分，丢掉这个杯子“我”还是“我” ；二是有如“我的灵魂” ， “我”与“我的灵魂”并不相互外在，丢掉灵魂“我”将不再是“我” 。那么，当人们谈到“刑法的根据”时，实际上是在类似“我的杯子”的意义上理解“刑法的根据” 。如果把刑法的根据看作刑法的概念的有机组成部分，则会注意到刑法的根据与刑法概念的其他要素诸如刑法的目的、立法者的政策、刑法的形式等因素之间的关系，那么刑法的根据问题在其与刑法的概念之间构成的部分与整体的诠释学循环中将得到深入的阐释。而一旦把刑法的根据作为刑法的概念之后的问题来把握，则刑法的根据
11、就像当下被对待的那样，成为一个孤立的知识片段，不可能被深入理解。 再次，将该条作为刑法的根据问题，也必然抹煞“根据”与“结合”的语义差别和语用功能。这在后面的讨论中会看得很清楚。 二、刑法概念具体化的理论进路 概念在思维之中运动，由抽象概念上升到具体概念。由刑法概念具体化这一显示运动的短语决定，如题所示的理论进路也充满动态性。 在刑法内容的立法表述上， 刑法第 1 条的“结合”一词首先表现了刑法概念的运动。这是刑法的抽象概念走向具体概念的第一步。我国6传统哲学方法论也强调运动变化，认为天地万物之理，无独必有对，故万象虽“多”而皆有对，可名之为“两” ；两不立则一不可见，因此讲“一”的往往只从“
12、两”上讲。参见嵇文甫：晚明思想史论 ，东方出版社 1996 年版，第 203206 页。 方法论的动态性，源于本体论的动态性。传统本体论认为， “在天地言，则天地中有太极；在万物言，则万物中各有太极” （朱熹） ， “统体一太极” 、 “物物一太极” （朱熹） ，转引自韦政通：中国思想史 ，吉林出版集团有限责任公司 2009 年版，第825、826 页。 “太极既为之体，则阴阳皆为其用” （黄宗羲） 。转引自前引 B11，第 206 页。 那么，刑法内容是由什么结合而成的呢？在方法论上可归为“两” 。根据刑法第 1 条，其一是“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况” ；其二呢？该条在文字上付之
13、阙如，是因为该条恰切地省略了主语。概言之，其二应归结为“立法者的刑法政策” ，亦即“立法者的刑法政策”与“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”相结合，决定了刑法内容的立法表述。 从语义逻辑上分析， “我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”包含相互联系又相互区别的两个方面，即我国官方同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（政策经验和政策需要）和我国民间同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（生活经验和生活需要） ；但从语用逻辑上分析，前一方面已为“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”相结合的实际上是后一方面。在这种语用意义上， “我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”可化约为“刑法生活”
14、这个术语。总之，是立法7者的刑法政策与当代社会的刑法生活相结合，决定了刑法内容的立法表述。这里可以看到，立法上的“结合”只是结合过程的一步，因为立法上结合的阶段性成果只是刑法文本。在立法之后，即司法实践中如何活化这种结合，就进入了理论视域，留待后面探讨。 在立法结合问题上进一步动态考量，则涉及到刑法的生活性或生成性问题。所谓刑法的生活性或生成性，是指刑法的内容经由社会成员自发互动而形成之属性。应该说，任何刑法都不可能将刑法的生活性或生成性彻底剥离，但也无可否认，历史上许多时候刑法的生活性或生成性是被极大抑制的，从而刑法几乎只是刑事政策的工具。改革开放以前，我们没有刑法典，仅有的一些刑法规定正是
15、这种单纯的政策工具。即便是 1979 年的刑法典，其刑法观也高度政治化，这表现为当时第 1 条中“结合”所涉专政和革命的具体经验等因素。改革开放将我国带入民主法制的轨道，主流刑法观渐渐发生了变化，这反映在 1997 年修订后的现行第 1 条中。最重要一点，就是顺应民主化进程，刑法内容重新回到生活基点之上。刑法内容之发生机理由计划和革命转向市场和生成，这不是对立法权的削弱，相反，是使立法权真正具有权威性的进步。当下，立法机关和社会成员借助发达的互联网而互动的立法前奏，表明现在的刑法主要是从生活的土壤中长出来的，而不是由政治的机器中造出来的。这恰是司法法律与政治法律的区别。英弗里德利希?冯?哈耶克
16、：法律、立法与自由 （第一卷） ，邓正来等译，中国大百科全书出版社 2000年版，第 213 页。造出来的东西与长出来的东西相比，一是前者简单后者复杂，人们对后者心存敬畏；二是对于造出来的东西，谁造的谁有发8言权，但对于长出来的东西，人人皆可能有发言权。 “指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。哲学家和逻辑学家经常作为仅仅是人类心智的不完美因素而不屑一顾的东西，在社会科学中变成了一个至关重要的基本事实。相反的绝对主义观点，即知识，
17、尤其是对特定环境的具体知识，仿佛是一成不变的和客观的 ，即它对所有的人都一样，这是社会科学中一些经久不衰的谬误的根源。 ”英弗里德里希?A 哈耶克：科学的反革命：理性滥用之研究 ，冯克利译，译林出版社 2012 年版，第 26 页。 在司法实践中，辩方对于行为规范具有相当的发言权。刑法学应当关注支配被告人个人行为的观念而不是民众惯用的推测性观念，一旦满足于“平均人”这个典型的实证主义概念，参见前引 B15，第 219 页。 就止步于“以平均人为对象的作为命令的决定规范” 。参见陈家林：论我国刑法学中的几对基础性概念 ，载中南大学学报（社会科学版） 2008 年第2 期，第 206 页。 这种“
18、平均人”只是抽象的存在，在现实中是不存在的。一旦行为规范被抽象化即实证主义化，行为规范就必然被看作是刑法规定好了的，只须向公众单向度宣示、规诫、指引、指示的规范，参见王安异：裁判规范还是行为规范对滥用职权罪的功能性考察 ，载现代法学2006 年第 4 期，第 118 页。 而这里的公众、个人也就只是一种抽象，具体的社会成员就仅仅被作为行为规范的客体处理。因此，长出来的刑法预示着司法逻辑，而造出来的刑法则预示着执法逻辑。刑9法学应及时反映刑法的生成性并尊重司法逻辑。 刑法生活和刑法政策参与刑法型构之前的法律过滤，以及两者被过滤之后互相“结合”的比重，都是宪法决定的。前面已然提及， “根据”不是“
19、结合” 。刑法教科书的传统解说把“根据宪法”看作刑法的法律根据是没错的，但把“结合”看作刑法的实践根据就错了。 “结合”的施动者与被动者在“结合”中是横向关系，而“根据”的施动者与被动者在“根据”中是纵向关系。宪法根据是立法者的刑法政策与现实社会的刑法生活及其相结合的上位概念，把“结合”看做刑法的实践根据就犯了把刑法生活与宪法等量齐观的错误。宪法的精神是民主的精神和人权的精神。所谓民主，是少数服从多数，以防止少数人专制。故而，民主是一种整体主义的宏观判断，一个人不能因为政府没有听他的就说不民主。所谓人权，是自由、平等等基本权利，人权对抗的是多数人暴政。故而，人权是一种个体主义的微观判断，一个人
20、完全可以指摘民主政府侵犯了他的人权。根据宪法制定刑法 ，就是要体现民主与人权的精神。因此，要确保刑法生活在刑法型构中的基础性地位和控制性作用，要确保刑法政策在刑法型构中的抉择性地位和调节性作用。立法上的“根据”需要在司法中加以落实，这就是宪法的刑事司法化问题，留待后面探讨。 在立法根据问题上，也需进一步动态考量。这涉及到刑法规范的当为性与存在性的关系。在民主语境下，刑法的规范性不仅仅意味着刑法的拘束力，拉伦茨将规范性效力或规范性特质理解为拘束性。参见前引，第 132、78 页。 还意味着刑法被普遍接受的社会事实。在“世界最大的刑法学输出国”德国，有存在论与规范论之争。争论焦点在于规范10是由现
21、实形成，还是规范只从规范中来。Roxin 批判 Welzel 的存在论，但还不是彻底的规范论立场。因为对存在论的借鉴，始自 19 世纪的形式规范论演进到当今主流的实质规范论，即法益论。但形式的规范论依然存在。Jakobs 即主张形式规范论，他认为法益是属于规范世界以外的存在世界，对于规范系统是不重要的。Jakobs 坚持一元的、纯粹的、激进的规范论。Schnemann 对之加以批判，指其为循环论证的法实证主义。Schnemann 既反对一元的规范论，也反对一元的存在论，主张并存论。参见许玉秀：当代刑法思潮 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第4、6、7、819、2527 页。 笔者认为，既
22、应区分当为与实存、价值与事实，又应将当为、价值统一于实存、事实，而不使其处于二元状态。唯有如此，才能说刑法规范按照宪法精神把刑法政策与刑法生活结合起来了。 具体而言，在当为、价值的意义上，规范是一种指令，即行为模式；在实存、事实的意义上，指令必须与特定社会事实相对应才能成为客观存在的规范。因此，规范是一种对应于大体上被社会成员所遵守、并被他们感到有约束力（有效）的社会事实的行为模式。制裁理论仅仅对这种遵从作了行为主义的外部观察，从而把规范的效力按照认知主义方式，理解为规范本身所具有的某种客观力量。这种逻辑是不能为民主和人权理念所接受的。规范的约束力，来源于规范本身被行动者或旁观者内在地体验为有效，这种受约束的特殊体验在语言上以道义语词和短语来表现。规范被社会成员广泛感到有效，并不排除对实施违背模式之行为的人施加额外的有组织的制裁。制定法来自于立法权威，但立法权威所由
