1、1刍议医疗侵权证明责任分配摘 要 我国民事立法在医疗侵权证明责任分配制度设计上经历了数次“范式”革新，每一次“范式”的革新都是在既有医疗纠纷矛盾强烈地推动下“倒逼”前进。然而，这种数次革新并未从根本上解决医患关系的紧张局面，反而 “辱医” 、 “袭医” 、 “杀医”的事件愈演愈烈。究其原因，更多的可归咎于立法过程中对于相关事项的准备不足，缺乏对制度本身深刻的认识。为了完善我国现有医疗侵权证明责任分配制度，本文认为有必要去重新审视证明责任分配制度意义，努力地去探求现有制度设计中所存在的缺陷，并提出相应对策来克服该制度设计上的缺陷，从而对医疗侵权案件中患者和医疗机构之间利益予以妥善安排。 关键词
2、医疗侵权 证明责任倒置 证明责任分配制度 基金项目：广东省哲学社会科学规划项目“群众路线司法方式的批判性重构以法规范论为视角” （GD14YFX02）阶段性成果。 作者简介：邱祥，广东财经大学法学院 2014 级法学理论研究生，研究方向：法理学。 中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.133 一、论题的界定 本文试图讨论的对象是医疗侵权纠纷案件中证明责任类型化分配。一方面，由于医疗侵权纠纷是发生在患者和医疗机构之间，二者在侵权2纠纷关系中地位不平等，患者常常作为弱势力量的一方，若一味强调“强势意义上的平等对待” 将会使患者
3、的合法权益无法得到有效保障，为了更好维护患者的合法权益，尽可能实现罗尔斯（John Rawls）所主张的社会正义立法者有必要采用“差别原则”将更多的“不利资源”分配给医疗机构从而达到改善患者不利地位的既定目标。 另一方面，为了促进医疗技术的创新、发展，减轻患者的医疗成本，避免出现医疗机构地防御性治疗以及防止患者的“恶意诉讼”等诸多弊端的发生，立法者在进行立法的过程中，也不能一味地向患者倾斜。为此，立法者在对医疗证明责任分配制度进行制度设计的过程中应当对医疗机构和患者的利益进行妥当的安排，既不能按照一般侵权案件在分配证明责任也不能如学界的某些学者所言，将证明责任简单地归结为由医疗结构来承担。 本
4、文试图在“因果关系” 、 “过错”证明责任分配问题上对医疗侵权案件进行类型化区分，对不同类型的医疗纠纷案件采用不同的证明责任分配方案。 二、医疗侵权证明责任分配制度的发展脉络 中国大陆地区对医疗侵权证明分配制度的研究起步较晚，民法学界对该制度作出相关立法性规定也是在民事诉讼法学对证明责任分配制度作出相关规定后予以规定，对医疗侵权证明责任分配制度发展脉络地梳理有助于我们弄清楚现有侵权责任法中相关医疗侵权证明责任分配制度形成的基础和原因，同时也能使我们认识到现有医疗侵权证明责任分配制度的不足之处。 3（一）医疗侵权证明责任分配的学说发展脉络 民事诉讼法学界关于证明责任分配的学说，学界主要有三种，即
5、法规分类说、待证事实分类说、法律要件分类说 ，而奠定在民事诉讼法学基础上的民事立法的医疗侵权证明责任分配学说却经历了从待证事实分类说过渡到法规分类说。 待证事实分类说，支持在诉讼过程中奉行“谁主张，谁举证” ，该学说在我国民事诉讼立法中最早体现在根据 1991 年 4 月 9 日颁布的中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）第 64 条，该条文明确规定由患者承担在医疗侵权案件中的证明责任。由于医疗纠纷案件当中患者自身所固有的“不利地位”使得患者往往败诉，其合法权益无法得到法律的保护，引起了公众强烈的不满。 为此，为了改变医疗纠纷案件中患者的极为严重不利地位，由最高人民法院所颁行的最高
6、人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ）以及由全国人大常委会所制定的中华人民共和国侵权责任法 （以下简称侵权责任法 ）对相关证明责任予以明确的原则性规定并对相关免责事由的证明责任予以明确的例外性规定。其中， 证据规定当中明确规定由医疗机构对医疗侵权案件中过错及因果关系负担证明责任， 侵权责任法当中对特定侵权事项中过错的证明责任予以了明确的规定 。 （二）医疗侵权证明责任分配的立法演变历程 “谁主张，谁举证”：在证据规定正式施行之前关于医疗侵权证明责任的分配司法实务界一直采用“谁主张，谁举证” 。1991 年 4 月 94日颁布的民事诉讼法第 64 条，明确规定在医疗侵权案件中
7、由患者负担举证责任。但在医疗侵权领域中，由于过错和因果关系的证明较困难，多数情况患方最终往往是败诉方，其合法权益无法得到有效保障。因此司法实务界和学界强烈要求改变现有立法中对医疗侵权证明责任分配制度中不合理的规定。 “过错” 、 “因果关系”的双项倒置：为了改变 1991 年所颁行的民事诉讼法中“谁主张，谁举证”所带来的极为不合理的社会效果，最高人民法院在 2001 年颁行了证据规定 ，该规定中对医疗侵权案件中的过错和因果关系采用双重倒置。不幸的是，随着证据规定的施行，司法实践中又出现了大量患者所提起的“恶意诉讼”案件，医院在诊疗过程中为了避免风险采取防御性治疗措施、增添了许多不必要的医疗检查
8、事项大大地提高了患者的医疗成本。司法实务界与医院机构也大力地呼吁改变现有证据规定中不合理的证明责任分配制度，应当对医疗纠纷案件中患者和医疗机构二者之间利益关系做出妥当的安排。 “过错”的单项附条件倒置：为了能够在医疗侵权制度设计上对患者和医疗机构之间的利益做出妥当的安排， 侵权责任法对医疗侵权案件中“过错”的证明责任采取了单项附条件的倒置，附条件中对可供适用的条件予以严格限定，此外，对“因果关系”的证明责任并未予以明确规定。 三、现行医疗侵权证明责任分配制度设计上的缺陷及其改进策略 （一）现行医疗侵权证明责任分配制度设计上的缺陷 1.关于单项附条件倒置中的“条件”所包含的内容太窄，在实践上可操
9、作性过5低： 侵权责任法第 58 条仅对医疗机构有关诊疗规定、病历资料的相关规定采用了附条件的“过错”证明责任，其范围相较于域外领域所规定的“医疗伦理”的情形明显过窄 ，且就相关诊疗规定的内容以及病历资料上所记载的相关事项都不熟悉，患者在医疗侵权案件中对这些东西通常仅凭自己那少许的经验来予以判断。此外， 侵权责任法中对于因果关系证明责任分配制度的“忽视” ，使得患者负担对因果关系的证明负担，由于对医疗侵权案件中因果关系的判断往往需要一定的专业水准，因此，当医疗侵权纠纷案件发生后患者由于无法证明因果关系的存在而往往会蒙受败诉风险，这显然不利于患者合法权益的保护。 2.现行医疗侵权案件中鉴定制度设
10、计在运行过程中缺乏可行性： 由于现行鉴定制度设计上固有的缺陷，使得绝大多数患者在医疗侵权纠纷案件中无法获得真正的鉴定结果。究其原因大概可以归纳为如下两方面：一是由于医学会中组成人员都是本地区各个医院自己的医生，这些医院的医生和这些医院私下可能都很熟悉，因此在鉴定过程中难免会出现包庇；二是由于惧怕患者“闹事”及来自司法行政机构的压力，医学会也不敢做的太过分，医学会往往就会采取一种折中的办法降低伤残等级。 此外，我国目前司法实践过程中对医疗侵权纠纷案件进行鉴定采用双轨制模式，即医疗事故鉴定以及医疗过错鉴定。其中，医疗事故鉴定可由双方当事人自行委托或申请法院委托当地医学会对其予以鉴定；而医疗过错鉴定
11、则由当事人申请法院，再由法院委托相关司法鉴定机构来6进行鉴定。这种双轨制模式在实践运行过程中出现了许多不理想的情况，最常见的是，由于医疗过错鉴定的认定标准低，因此，在司法实践中许多患者在申请司法技术鉴定，被医学会认定不构成医疗事故之后又重新申请医疗过错鉴定，这种现象长期发展下去将会严重影响医学会的“公信力” 。 司法实践中之所以会出现医学会鉴定结果“公信力”低的状况，究其原因大概包括如下几个方面： （1）医学会的组成人员往往是由本地各个医疗机构的医生所组成，从其组成人员上来看，医学会在进行医疗事故鉴定的过程中固然很难保持客观中立的立场来进行事故鉴定。 （2）由于医学会隶属于当地的卫生行政部门，
12、而行政部门作为一个行政机关其所追求的价值最主要的是效率和秩序，而对正义的价值的考量往往很少，那么在司法实践当中，为了实现其所追求的秩序和效率的价值，地方卫生行政机构往往会对医学会施加影响，从而影响到鉴定结论的客观公正性。 （3）实践当中，由于卫生行政机关对医疗机构的监管不利，当影响力较大的医疗事故出现之后，为了稳定地方秩序，转移民众的注意力，卫生行政机关往往会对医学会进行施压，将民众的注意力转移到医疗机构，以此为自己监管不利脱责，在这种情况之下，医学会做出的鉴定结论固然会失去客观公正性。 （二）现行医疗侵权证明责任分配制度的相关完善措施 1.对“过错”证明责任倒置的相关规定予以明确化、具体化：
13、 7（1）针对侵权责任法第 58 条当中相关诊疗规范所对应的医疗行为组织一些拥有丰富经验的办案法官、律师以及医生对其予以类型化、具体化。 （2）应当借鉴域外在处理医疗侵权纠纷案件时对于类似情形的相关处理。此外，应当将侵权责任法中有关“医疗技术的过错”与 “医疗伦理的过错”的情形相区别开来，有学者明确指出侵权责任法第54 条所对应的是关于“医疗技术的过错”的情形，其针对的是医务人员所实施的医疗行为侵犯了患者的知情同意权，然而，医务人员所实施的此类行为其本身也是违反了相关的诊疗规范，对此，必须通过相应的司法解释对此类违反医疗技术的行为予以类型化区分，实现体系的融贯性，以避免出现体系的矛盾。 2.将
14、医学会鉴定和司法鉴定部门的鉴定统一于司法鉴定部门的鉴定：为了解决目前实践中鉴定制度所带来的一系列弊端应当将医学会鉴定和司法鉴定部门的鉴定统一于司法鉴定部门的鉴定，这样将有助于摆脱卫生行政部门的不当干涉和医学会自身组成结构上的不足，从而将大大提升司法鉴定结论的客观性、中立性。 四、结语 医疗侵权证明责任制度的设计对医疗侵权案件中患者和医疗机构之间二者利益的妥当安排将至关重要，其不仅能够更好地维护患者的合法权益，同时也兼顾到院方的利益，保证医疗技术不因证明责任分配制度的设置而停滞不前。 8注释： 王轶.民法原理与民法学方法.法律出版社.2009.38. 王娣、傅郁林、乔欣、张晋红、蔡虹.民事诉讼法.高等教育出版社.2013.241. 侵权责任法中对医疗机构违反诊疗规范、隐匿、伪造、篡改或拒绝提供病历资料等相关情形采用过错推定的归责原则，对医疗机构已提供缺陷医疗产品、输入不合格的血液采用无过错归责原则。 杨立新.论医疗损害责任的归责原则及体系.中国政法大学学报.2009（2）. 参考文献： 1美约翰?罗尔斯著.何怀宏、何包钢、廖申白译.正义论.中国社会科学出版社.2009.
