1、1从古今法律思想文化看讼案增加摘 要 当今，我们倡导构建社会主义和谐社会，追求民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，我们的社会主义法律体系不断完善，各部门法律体系日趋健全，执法司法水平也在不断提高，然而，为何仍不乏有乐于助人之人被告上法庭并被判败诉，药家鑫杀人案在对其判决关注的背后引发人们对道德的思考，小悦悦事件更是显露出人情的冷漠，道德的沦丧，道德本承载了中国几千年的文明及优秀文化传统，为何如此多的合法问题或者说不违法的问题却频频与情与理相互冲突？ 关键词 法律 情理 道德 法治 德治 作者简介：张晓霞，潍坊学院法学院。 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章
2、编号：1009-0592（2012）12-007-02 在中国古代，有“无讼以求”?“息讼止争”的法律传统。例如，中国古籍幼学琼林载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。 ”增广贤文也载：“好讼之子，多数终凶。 ”而自改革开放以来，我国各级人民法院所受理的各类讼案数量由 1978 年的 613272 件上升到 2009 年的7462488 件，增长了 11.17%。 从古代的“无讼” “厌讼” “耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升变化，表明中国人传统中的“厌讼”?“耻讼”观念已在逐步消减，2打官司成为人们解决纠纷的重要途径。这与各个时期不同的社会物质条件和社会背景密不可分，单从古今法律思想文
3、化的角度来探究其原因，主要就以下几点进行分析： 中国古代法律思想深受儒家思想文化的影响， “将事物置于整个社会乃至天地人关系中进行考察，而非止于就事论事” ，注重礼教和道德感化，和为贵的文化主张和谐，在发生纠纷的时候，人们寄希望予道德和礼教的约束，倾向于用调解、和解的方式来定纷止争，对法的强调也更多在其惩治功能上。例如，西周时期的“以礼治国” ，西汉时期的“德住刑辅”，唐朝的“礼法合一”等，无不体现了礼教和道德对人们的约束和作用。而秦朝的严刑峻法也只不过是适应奴隶制到封建制社会变革的需求。秦亡于暴政而非亡于制度，秦的严刑峻法正是为其保证服务的。概而言之。在古代的中国，既有法治，又不乏理治， “
4、法”与“理” ，合在一起叫“法理” 。早在宋代就诞生了一个新的文化传统，即所谓的理学（程朱理学、宋明理学） 。而在当今，随着改革开放，社会主义市场经济不断发展，配套的保障制度尚不完善，新型案件层出不穷，人们的道德观念渐趋薄弱，诚实信用，公序良俗等指导性的原则正逐步走出人们的思想道德范畴。高呼民主思潮，依法治国理念的不断完善，人们的法律意识也随之不断增强，随着各类法律法规的不断制定出台，再加上诉讼费用交纳办法的颁布，大大降低了诉讼门槛，使得人们对法律的依赖性也大大增加，缺少了道德的约束，导致讼案数量爆发式增长。 但是，法律不是万能的，虽然在当代社会，就建立和维护整个社会秩序而言，法是最主要的方法
5、，但在某些社会关系领域，法律的控制不3是唯一的手段，或者说不是最佳的手段，如果硬要以法律进行控制，就可能导致社会成本过大，得不偿失，甚至造成法律的暴政。为了有效地通过法律控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统（例如道德）进行配置，从而实现全方位的社会和谐。首先，法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的。在现代社会，法的作用范围极为广泛，涉及经济、政治、文化、社会生活的方方面面。但是，应该看到，在不少社会关系、社会生活领域或很多问题上，采用法律手段是不适宜的。例如，涉及人们思想、认识、信仰或一般私人生活方面的问题，则不宜采用法律手段。因为法律是以国家意志的形式出现的，是由国家强制
6、力保证实施的。对人们的思想、认识、信仰或私生活方面的问题采用法律手段强行干预、限制、禁止，不仅不可能起到应有的效果，而且往往导致有害的结果。其次，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免的存在一定限度。再次，在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。 今天，我们倡导和谐社会，我们高呼依法治国，谈到依法治国，依法治国理念固然是先进的，是适应市场经济发展的要求，我国近现代的民主与法治很大程度上是从西方国家借鉴过来的，西方一些发达的资本主义国家成功建设成了法治社会，我国虽把依法治国作为一项基本战略，但由于我国深厚的传统文化底蕴和特殊的历史背景，宏
7、观的经济格局，我们不能一味的倡导建设完全的法治国家，更要注重道德的协调。法治，从立法层面来讲，包括科学立法和民意立法。理国和治国不同，在立法方面，强调诉法权益保护的平等性，而不是一个利益该与其他利益，或4是利用立法特权保护一个利益而忽视甚至贬低其他利益；在司法方面，强调司法对行政的监督作用，强调司法机关说理的权威作用，而不是强调国家机器的威慑力量，因此，依法理国相比较与依法治国更具有法治、德治思想。人类早期社会，法与道德浑然一体，自然法学派认为发在本质上必须具有道德内涵，我很赞同这种观点，法律是最低的道德，道德是最高的法律。例如在 2001 年四川泸州遗赠案中，黄某与张某的重婚行为已经违背了公
8、序良俗，而法官依据公序良俗的原则作出判决，尽管不符合公民财产自由处分的法律规定，但在现实中这样的判决却是合理的；尽管引发过争议，但这无非通过道德因素促进了法律评价，预测，指引，教育作用的发挥，影响了大众对法律的评价和对自己生活方式的选择。因此法官做出这样的判决是值得称赞的。依法治国理念要求实现法律手段与其他社会治理手段和方式的有机结合，坚持依法治国合一的治国的有机统一，全面发挥各种社会规范的调整作用，综合协调的运用多元化的手段和方式来实现对国家的治理和管理，而不是过度的依赖于法律。法治要想取得更大的效果是否应该借助于道德的辅助？一味的追求法治，乐于助人之人被告上法庭而法院判决其败诉早已屡见不鲜
9、，这难道不是源于道德的缺失？我们在高呼依法治国的同时，是否淡忘了道德的力量？人类社会早期，发与道德浑然一体，在二者高度分化后，依然表现出很多共性：在历史起源上，法律与道德都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化；在形式归属上，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性（虽然在程度上存在差别） ；在5内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透；在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命；在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。罗科斯。庞德曾说过：在法律发展到一定阶段，纯粹道德理念从外部大量地涌入法律，
10、那将是一个生机勃勃的阶段，吸收、改进其他法律体系或法律外部的素材，是法律生长的主要方式。法律制定必须完全符合道德的倾向，道德理念随之融入法律理念的进程，以及将没有法律制裁内容的道德转化为有效的法律制度。使法律和道德趋同以法律规范覆盖道德领域，并使既存规范吻合一个合理的道德体系的要求。然而道德命题不可能成为权威的既定法律规范。事实上，在实际的司法过程中，法律适用中的伦理因素从来都未曾被排除去过，伦理因素在法律适用的两个层面上一直起着决定作用，即法律标准的适用和司法自由裁量，法律和道德一直处于交融状态但他们并不是机械的适用于一系列抽象的事实，而是根据每一个案子的具体情势进行适用。 此外，依法治国之
11、公平正义理念的要求，正确处理法力与情理的关系，古代理学家高呼“存天理，灭人欲” ，由此而言，天理高于人情，人情高于法律，而天理，归根结底，还是“人之常理” 。从古代“情理法”到今日“法理情” ，正是从古代以德治国到现在以德治国思想的反应，正是由于古代法理不外乎人情，缇萦救父成为千古美谈，试想，假如当时如今天一样法律先于情理，缇萦不但救不了父亲，而且会违背刑法的思想，触犯刑法的规定。社会主义公平正义的实现，必须注重法力与情理的相互统一，用法理为情理提供正当性支持，以情理强化法理实行的社6会效果，在执法和司法过程中，既要遵循法律和法规的相关规定，也要参考其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍情感
12、，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群总的接受程度。要妥善恰当的解决法治事件中可能存在的局部性个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动的运用法律技术和法律手段，兼顾法理和清理的要求，寻求相关利益的平很关于妥协，是这类特殊问题的解决更趋于实质上的公平。回头想想许霆案，对许霆案的审判，尤其是一审，是否过度的迷信了法律的条条框框？构建和谐社会，构建和谐法治迫在眉睫。 正确处理法理与情理的关系，用法理为情理提供正当支持，以情理强化法理施行的社会效果。在司法和执法过程中，既要遵循法律、法规的相关规定，也要参与其他社会规范，同时适当考虑人民群众的普遍情感，既要维护执法的严肃性，又要考虑社会现实状况和人民群众的接受程度。要妥善、恰当的解决法治实践中可能存在的局部性、个别性的“合理不合法”或“合法不合理”的问题，在不违反法律基本原则，不损害法律权威的前提下，能动的运用法律技术和法律手段，兼顾法律与清理的要求，寻求相关利益的平衡与妥协，使这类特殊问题的解决更趋于实质上的公平。 参考文献： 1常纪文从“依法治国”到“依法理国” 中国法治的必由之路出版信息不详 2喻中11 世纪的对峙：西方之法与中国之理山东人民出版7社2008 3金其高大治安之表里和谐出版信息不详 4罗斯科，庞德法律与道德商务印书馆2010
