1、1电子数据法律规制的完善与构建研究摘 要：2012 年电子数据被确立法律地位，随之对电子数据的关注却成为司法实务的焦点。从现行立法原则及具体制度表述来看，电子数据在司法实践中的运用还面临诸多障碍及技术维度的困境。本文将从立法现状分析入手，探讨电子数据法律规制的问题表现，并就其可采性、举证责任、非法排除规则、搜查方法等内容进行阐述，来更好的保障公民的基本权利。 关键词：电子数据；法律规制；问题；对策建议 信息网络技术的普及使得电子数据在司法实践中的地位越来越重要。新刑事诉讼法及民事诉讼法确立了电子数据的法律地位，但对于电子数据的制度规范研究相对滞后。为此，立足当前司法实践，从法律规制的完善上来加
2、以细化和改进。 1 电子数据在法律规制上的主要问题 1.1 缺乏针对性立法原则 立法原则是贯穿整个立法始终，对立法进行指导和突显立法精神的基本内涵。电子数据虽然在立法地位上获得通过，但对其应用原则缺乏细化说明，以致于在电子数据采集过程中，很容易带来侵犯公民基本权利的问题。在网络环境下，对于个人隐私的保护，美国宪法将隐私权定义为“不受别人干扰的权利” ，就是说个人隐私未经法院授权，政府不得对公民实施监控、窃听等行为。而反观我国宪法，则未能充分体现和保2护公民的相关人权。2012 年新法的实施，尽管明确了电子数据的法律地位，但对电子数据的收集、认证等问题，依然是通过司法解释来进行规制，由此带来的分
3、散性、使其在适用上面临尴尬。 1.2 具体制度存在滞后 与传统证据相比，电子数据在其可采性、证明力、证据保全等方面还存在与传统物证相比滞后的问题。以 2002 年新浪搜狐互诉案件为例，从最终的裁决来看，电子数据在司法实践中的运用焦点归结到采集与认定两点。当时对电子数据的相关法律规定还处于空白阶段，无法就其侵权行为进行举证和认定。尽管现行立法也对非法证据排除规则、电子数据的保存、鉴定、可采性进行说明，但还存在不足，在操作上还存在缺陷。 2 构建电子数据法律规制的对策与建议 2.1 借鉴国外法案来保护电子数据立法的基本权利 对公民基本权利的保护成为我国立法的重要内容，2004 年宪法修正案首次提出
4、“尊重和保障人权” ，但对于电子数据的法律规定，并未进行充分的体现，特别是对于公民的个人信息、公民隐私权等基本权利未能进行规定。相比而言，美国在电子数据立法中，其对人权的保障及规定相对完善。如在法律规定中明确了人权保障条款，还制定专门的人权保护法律。1974 年隐私法案 、1986 年电子通讯隐私法案 、1988年电脑匹配与隐私权法 、 网上儿童隐私权保护法等。另外，在对电子数据相关规定进行细化说明上，更有利于执法人员依据规范来进行操作，提升了办案效率。如在美国联邦刑事诉讼规则第 41 条对“搜3查令”的规定“在获得搜查令的情况下，侦查人员可以要求网络服务提供商提供所需用户的全部信息，不需事先
5、通知该用户” 。这一规定值得我们借鉴。当然，在具体规定上，可以将取证过程加以保护，当涉及到个人隐私权等其他人权信息时要进行区别对待，兼顾人权保障与司法效率；另外，在宪法保障上，要强调电子数据法律原则的一致性，要在体现人权保障的同时，充分完善电子数据法律相关规定及制度。 2.2 进一步完善电子数据的可采性规定 无论是学界还是实务界，对于电子数据可采性的探讨一直存在争议。就立法现状来看，也未对之进行直接规定。尽管我国证据法对证据的审查标准进行了规定，满足客观性、关联性、合法性要求。但对于电子数据在可采性分析时，特别是在特殊情况下未进行特殊说明。国外在对电子数据的可采性进行确认时，将采用自认或鉴定方
6、式。所谓自认，即由对方当事人自认某个文件的真实性，在审判中不需要其他证据对文件进行鉴定。办理死刑案件审查判 断证据若干问题的规定中明确指出，对电子数据有疑问的，应当进行鉴定。而对于司法鉴定机构，并非都能满足特殊要求，特别是在一些案件的鉴定中，出具的鉴定意见也存在瑕疵，甚至错误。对此，一方面司法鉴定机构及鉴定人应该围绕电子数据规定进行操作，另一方面要从鉴定技术、鉴定质量上确保司法公正。当然，除了电子证书，在具体案件中还要结合其他证据类型，如物证、书证等，充分利用其他辅助证据来提升电子数据的可采性和证明力。 2.3 进一步完善电子数据举证责任 4从司法实践中“谁主张、谁举证”来看，也适用于电子数据
7、。但对于电子数据的举证责任问题，立法中未说明。由于电子数据本身具有科技性、易破坏性特点，在进行取证过程中需要专门技术人员来完成。对于较为容易的电子数据进行举证时，可以适用“谁主张、谁举证”方法，但对于举证较为困难情形时，不妨赋予当事人得以申请法院调取证据的权利，从而更好地实现对当事人权益的保护。同时，在对电子数据进行收集时，除了侦查技术人员之外，还可以指派或许可其他技术专家进行协同取证，来弥补和提升技侦水平，防范取证漏洞。 2.4 进一步完善电子数据的非法排除规则 非法证据排除规则在我国立法上处于起步阶段，特别是对于电子数据的立法规定，由于其自身特殊性，对于非法渠道获取的电子数据，不仅不利于司
8、法公正，还将有损当事人的利益。在电子商务（示范法） 中明确规定了五种情形应予排除的规定。一是非通过核证程序得来的电子证据；二是经鉴定遭到过修改、攻击的电子证据；三是非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子证据；四是有证据表明该电子证据处于系统不正常状态的；五是普通证据法律规定需要加以排除的情形；六是有证据表明在电子证据转录中存在差错的。该法还规定，对于有证据证实电子形式的报告、记录等在存储方式、传达等方面存在失实情况者，予以排除。 2.5 进一步完善电子数据的搜查方法 由于电子数据自身存在形式的特殊性，在对电子数据进行搜查时，其检查、搜寻、复制、记录等方法也面临新的挑战。在法律制度上，有5些国家将
9、电子数据与传统证据进行类比，明确其搜查、扣押等方法和规则。有些国家针对电子数据的特殊性，对其搜集、扣押等进行新的规定。美国宪法第四修正案在对电子数据进行搜查、扣押时，需要依据令状原则，由治安法官进行申请，才能进行搜查扣押；同时，对于例外情形，如附带搜查、非法证据排除规则等都适应于电子数据。我国可以从法律规定上借鉴该方法，但对于特殊性情形，也需要进行适当修改，如也可以将判例引入到立法中，来完善电子数据搜查法律体系。另外，对于欧洲国家在对电子数据进行搜查与扣押等规定时，2004 年网络犯罪的公约实现了欧洲国家间的跨国合作，并对电子数据的搜查扣押原则、保障人权原则、权力监督原则、公共利益原则进行了规
10、定；同时，还对具体的操作程序，以及电子数据搜查中的技术协助进行规定，也是值得我们学习和借鉴的。 3 结语 电子数据的法律规制问题较为复杂，涉及内容较广，针对当前信息时代下定案证据的多样性，对于电子数据的立法应该树立前瞻性，要结合时代发展不断增加新的证据类型，特别是在电子数据存在方式的差异性上，司法实践工作者应该树立开放的证据观。同时，针对电子数据的技术性特征，要加强培训和学习，提升技术能力，特别是在采证、恢复、鉴定方面，只有发挥合力才能推进电子数据案件侦查的科学与高效。 参考文献 1 刘琴.国际领域计算机取证过程中的规制研究J. 法制与社会. 2013（25） 62 天津市人民检察院第二分院课题组.论电子数据的刑事司法适用J. 天津法学. 2014（02）.
