1、1对“捉奸取证”所获证据的效力问题研究摘 要 本文由一个案件引入要讨论的主要问题，即“捉奸取证”中存在的相关法律问题，对“捉奸取证”的概念、特征、动因、表现形式进行了概述，对由“捉奸取证”获得的相关证据的效力进行了简要分析，并提出了自己的看法。对“非法证据”进行了剖析，从比较法的角度讨论了在我国民事诉讼法中该类非法证据是否应当排除适用，并最终提出了完善民事诉讼法中的“非法证据排除规则”的相关建议。 关键词 捉奸取证 非法证据 证据效力 作者简介：刘俊秀，上海海事大学法学院 2014 级硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。 中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2
2、016）01-062-02 一、案件导入 吴刚和郭丽原本是夫妻关系，后来吴刚因有外遇而向郭丽提出离婚，2008 年 7 月，法院作出二人离婚的判决，郭丽因此向法院提出了上诉。8 月 23 日晚上，郭丽为获取吴刚婚外情的证据，会同其弟弟、姐姐、姐夫和几名男青年，来到与吴刚有不正当男女关系的周某的住处，强行破门而入，冲进周某的卧室，恰巧碰见吴刚和周某正躺在床上，一行人对其进行了拍照、摄影。与此同时，郭丽等人用携带的棍棒等击打周某的头部，并声称会将录像的内容公之于众。后来，郭丽等人又逼迫吴刚写2了一份承诺放弃所有财产的承诺书。次日，吴刚报警。 经过对案件的审理，法院认为，被告人郭丽纠集姐弟等多人非法
3、侵入周某的住宅，同时对吴刚、周某他人进行了人身攻击，已构成非法侵入住宅罪。并以非法侵入住宅罪判处郭丽有期徒刑 1 年，判处其姐姐有期徒刑 11 个月。 本案中，对于郭丽等人构成非法侵入他人住宅罪是没有异议的，那么郭丽等人获得的“捉奸在床”的相关证据，能否在离婚上诉案件中得到法院采信呢？郭丽等人这种取证的手段，是否应该受到谴责呢？这些“捉奸取证”中存在的法律问题，就是本文所要分析和讨论的。 二、 “捉奸取证”行为的概述 （一）相关概念的界定 “捉奸”是指夫妻一方因怀疑另一方有婚外恋及婚外性行为时，采取不为对方所知的方式进行调查核实，以此来证明对方“婚外情”存在的事实。 “捉奸取证”是指夫妻一方采
4、取“捉奸”的方式来获得对方“婚外情”的证据，以此来追求在离婚时对自己有利的地位。 （二） “捉奸取证”行为的特征 1.实施主体及对象的特殊性。实施“捉奸取证”行为的主体大多是有“婚外情”一方的配偶，也可能包括该配偶的亲属，有时该配偶也可能不是直接实施“捉奸取证”行为的主体，直接实施该行为的主体可能是该配偶雇的“私家侦探”或者“婚外情”调查公司的相关人员。在某些特殊的情况下，有些人为了敲诈勒索或者威胁有“婚外情”的配偶，也可能实施“捉奸取证”行为，本文不讨论这类情况。 3被“捉奸取证”的对象往往是已婚的并且有“婚外情”的配偶，未婚的人即使有同居行为，一般都不会成为被“捉奸取证”的对象。 2.行为
5、具有隐蔽性。实施该行为的主体，为了获得更加直接真实的证据，一般都会在相对人不知情的情况下，进行秘密调查，来防止相对人采取某些措施，避开他们的调查。 3.行为的强制性。这是“捉奸取证”行为的一个显著地特点，大多数实施“捉奸取证”行为的主体，为了获得“捉奸在床”的直接证据，都会采取相应的强制手段，如踢门、捆绑、强行拍照等。上文提到的案件中，郭丽就是强行进入周某家中，进行了强制拍照。 4.该行为往往伴随其他侵权行为。 “捉奸者”实施该行为时，往往会侵害相对人的名誉权、隐私权、财产权等合法权益，有时“捉奸者”为了泄愤，甚至会实施一些过激的行为，可能给相对人造成更大的人身伤害。 （三） “捉奸取证”行为
6、的动因 1.配偶为了获得心理上的平衡。当两个人的婚姻关系破裂，这种感情的伤痛是无法衡量的，尤其是当一方知道另一方是因为“第三者”才疏远自己，而最终导致家庭分崩离析，当事人心中的怨气可想而知，为了追求心理上的慰藉，他们一般都想把对方的错误公诸于世，让对方及“第三者”都身败名裂，以此来彰显自身对婚姻的忠诚度，从而来获得社会好评。这是当事人发泄心中不满的一种方式，因此他们往往会不惜一切代价，来达到自己想要的结果。 2.为了获取更大的财产利益。一方面根据我国婚姻法第 46 条之4规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的
7、；（四）虐待、遗弃家庭成员的。 ”这里“捉奸者”主要想运用第二款，获得相关的损害赔偿。另一方面根据我国婚姻法及相关司法解释的规定：“夫妻双方有互相忠实的义务，人民法院在审理离婚案件处理财产分割时，以照顾无过错方为原则” ，这里的照顾无过错方，一般指在财产分割的数量上有所倾斜，但这也只是在司法实践中可能存在的做法，并没有明确的法律依据。 三、通过“捉奸”获得的相关证据的效力问题 （一）获取的直接证据的效力 对于“捉奸”获得的直接证据的效力问题，理论界大致有以下三种观点： 1.认为该证据具有法律上的效力。持这种观点的人认为现行法律都没有直接规定该类证据无效，也没有对“捉奸取证”的行为进行禁止性规定
8、，相反根据婚姻法第 46 条之规定，离婚时无过错方可以要求“过错方”承担损害赔偿责任，自然也就赋予了无过错方调查取证的权利。同时，通过“捉奸”来获得配偶一方存在“婚外情”的直接证据，既符合当事人的心理状态，也是无奈之举，也可以给那些在婚姻状态中存在不忠实行为的人以警示作用，这样有利于挽回一些人的家庭，降低离婚率。 2.认为该证据的法律效力问题应该视情况而定。这类学者的观点可以概括为，以合法手段“捉奸”获得的直接证据，应该具有法律上的效5力，以非法手段“捉奸”获得的直接证据无效。 （1）自家床上拍照、摄影取得的“捉奸在床”的直接证据有效。这种情况下，一般是有“婚外情”的配偶将“第三者”带至家中，
9、这样无过错方就可以用自己家的钥匙打开门，趁当事人不备，对其进行拍照取证。这里“捉奸者”进入的是自己的家，在合法的地点进行取证，但同时应该注意的是，不能对有“婚外情”的配偶和“第三者”进行人身伤害，或者将获得的照片在网上公布，以此来损害当事人的名誉，只有在不存在这些违法行为时，在自家获得的直接证据应该是可以被法院采信的。 （2）在别人家里获得的“捉奸在床”的直接证据无效。 “捉奸者”想获得直接证据，其行为肯定是保密的，这里的“别人”一般都是指“第三者” ， “第三者”必然不会同意“捉奸者”进入自己家中，拍摄对自己不利的照片，因此“捉奸者”就只能采取强制的、暴力的手段进入别人家里，突袭拍照、摄影。
10、根据证据法的规定，证据必须符合三性，即合法性、关联性、客观性，这样获得的证据虽然具有客观真实性，但是其合法性是值得商榷的。如开篇介绍的案例，郭丽强行进入周某家里，强制拍照获得了吴刚“婚外情”的直接证据，但最终郭丽等人也构成了非法侵入他人住宅罪，这时郭丽获得的相关证据应该认定为无效比较合理。 （3）在公园等公共场合获取的直接证据应当被认为有效。若有“婚外情”的一方与“第三者”在公园等公共场合公开搂抱、接吻，甚至发生性行为，他们就已经将自己的隐私公诸于世，且在道德上也是应当受到谴责的，此时“捉奸者”对这些行为进行拍照取证，以此获得的直接6证据应该被认定为有效，法院可以采信。 3.认为该证据不具有法
11、律上的效力。这种观点主要是强调取得该证据的违法性，要想取得“捉奸在床”的直接证据必然侵犯相对人的隐私权，这就好比“毒树之果”理论，也就是既然获得该证据的手段是违法的，那么获得证据就应该被认为当然无效。 根据以上三种观点，本人比较赞同第三种观点，即通过“捉奸”取得的直接证据不应该作为有效证据被法院采纳。理由如下： 第一，法律依据。一方面，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 68 条之规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据” ，可以看出，若当事人在取证的过程中侵害了他人的合法权益，这样获取的证据是不会被采信的，也不能作为认定事实的依据
12、，而究其原因，并不是该证据本身的证明力问题，而是因为该证据属非法证据，应该予以排除。另一方面，虽然法律没有明文规定禁止“捉奸” ，但是根据宪法规定“公民的人格尊严受法律保护” ，而为了获得“捉奸在床”的直接证据，毫无疑问都会侵犯公民的人格尊严，由此可见法律上对这种取证方法是不认可的。 第二，证据本身也不能证明相对人存在“同居”行为。根据婚姻法第 46 条之规定，只有当有配偶者与他人同居的才是这里所规定的“过错方” ，无过错方才可以要求其承担相应的赔偿责任。而这里的“同居”是指有配偶者与其他异性，不以夫妻名义，长期共同居住、生活，这里的“捉奸” ，即使是“捉奸在床”也只能证明该配偶与其他异性发生
13、7了婚外性行为，而这种偶然的婚外性行为，法律上称其为“通奸” ，这并不足以证明该配偶与其他异性有“同居”行为。 （二）获取的间接证据的效力 对于“捉奸”行为获得的间接证据，应该是有效的，这是没有争议的，因此当“捉奸者”通过调查获得的有“婚外情”及其“第三者”相关间接证据，法院应当予以采信，如毛发、液体痕迹、宾馆入住记录等，只要这些间接证据能相互印证形成完整的证据链，那么这些证据就可以证明该配偶有“婚外情” 。这种间接证据应该大力提倡，这样就能使“捉奸者”在不侵犯相对人合法权益的情况下获得大量有益的证据。但是在司法实践中，这些间接证据很难形成完整的证据链条，来证明有配偶者与其他异性存在婚外性行为，这是一大难点，也是“捉奸者”迷信“捉奸在床”直接证据的最大原因。 参考文献： 1柳达.“捉奸”惹出侵权案.新安晚报.2002-02-12. 2张陶、杨嘉利.法不容情：妻子雇佣私家侦探非法取证自酿苦果.妇女生活.2009（1）. 3宋宝莲.论非法取证的本质就是侵权.法制与社会.2012（3）. 4梁晶蕊、马晓慧.浅析非法取证的原因及其预防.甘肃职业警察学院学报.2009（12）. 5盛美军.如何区分瑕疵证据和非法证据.人民检察院.2014（8）. 6李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析.法学评论.2002（6）. 7万红平.论民事诉讼非法证据排除规则.西南政法大学硕士学位论8文.2010.
