1、1法律与道德的关系摘 要 哈特与富勒在法律与道德的关系问题上都有过精炼的论述，这是一个经典而绝非过时的领域，深入剖析双方论战的实质对于我国当前的法治建设具有重要启示。我们应坚持对形式正义的追求，严格遵循法律与道德在形式意义上的分离，并重视运用法律解释的方法体现实质正义的要求，以此，真正协调和发挥法律与道德在法治建设中所发挥的作用。 关键词 法律 道德 法治 哈特 富勒 作者简介：徐嘉艺，苏州大学王健法学院 2013 级法学专业本科生。 中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.285 法律与道德的关系作为一个经典的法学理论问题，已存
2、在诸多相关的论述与主张，其中尤以哈特与富勒之论战尤为经典，该论战关于法律与道德关系的阐述成为相关研究的“珠穆朗玛峰” ，只要我们述及此话题，概不能绕道而行。此外，于我国当下法治实践而言，新的实践和挑战亦都显示出重新思考与讨论该问题的必要性和紧迫性。 当然，对于这个老问题国内也存在着诸多相关论述 ，但老问题中如何发现新问题抑或有一个全新的研究视角却永远不会止步。本文试图从法律解释学的研究视角，通过分析哈特与富勒之间论战实质，并结合当前法治实践，重新审视和明确两者在何种意义上分离，又在何种意义上2结合，从而深化理论上的认识，以期指导实践。 一、 哈特与富勒关于法律与道德关系之争论 发生在 20 世
3、纪的这场以法律与道德的关系为主题的经典论战从未淡出人们的视野。但是，普遍为人们所熟知的单纯“分离说”与“结合说”远远不能代表哈特与富勒的思想，我们将探究双方争论的根源，获得这场争论中双方实质上的共识。 （一）争论的开端 实证分析学者认为实然法应当尽可能的与应然法区分开来，法律与道德是绝对分离的关系。奥斯汀曾提出“法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。 ” 尔后，诸多学者认为分析实证主义法学为德国法西斯理论披上了合法的外衣，这使得“分析实证法学”成为“罪恶的代名词” 。新自然法学派代表之一
4、富勒教授认为：“这是以违背法律的内在道德、违背秩序的冠冕堂皇的法律形式来实现纳粹的统治。 ” 但对此，哈特认为，在其他国家，分析实证法学没有引起这种结果，其与专制暴政也没有任何必然的逻辑联系，问题可能来源于学者们的“误解” ，而非分析实证法学本身的问题。 哈特与富勒的争论最早直接体现在对“告密者案件”解决之道的不同选择上，哈特认为，相比之下，为避免相对更大的恶，人们不应该认定纳粹的法不是法，让法律受到道德影响，而是可以颁布具有溯及力的法律以达到惩处恶行的目的。与此相反，富勒的“法律内在道德”论认3为，只有受到道德与价值的约束，才能保证法律是正义的。正是由于纳粹当时的法令没有履行公布等程序，不具
5、备应有的内在道德，所以当然可以宣布无效。哈特与富勒关于法律与道德关系之争就此开始。 （二）两种主要理论的分歧 谈及法与道德的关系，哈特首先提出了区分道德与法律的重要性、任意性等四个特征 ，基于人性，任何社会组织都有行为规则。这些规则是构成社会的法律与道德的共同因素，也被他称为“自然法的最低限度内容” 。即哈特主张的法律实证主义一定程度上承认两者联系。他强调事实上法律往往反映一定道德要求，但这不是一个必然真理。在现代法治社会的发展下，法律与道德之间的关系也应当是相互分离的，仅保持一种最低限度的联系。自然而然，法律权利与义务不再需要道德理由，因为法律的好坏来源于法律自身。一是法律与道德的联系仅仅存
6、在于表面。法律的强制性由国家赋予，而并非建立在道德对法律的评价之上。法律所关注与调整的内容是对人们的生活一直具有着极度重要的影响的。相反，道德则随着人们的发展进程而有所改变，人们对于一些事物的评判，完全有可能受到个人思想与好恶甚至偏见的影响。这也是哈特所主张的第二层理由，道德本身具有不确定性。我们可以设想，当特定因素出现，所有人类都发生了突变，那么现在我们所坚持的所欲真理可能在一瞬间就都成了谬误；三是如果直接将法律合乎道德的要求等同于法律是否有效，那么法律与道德之间问题的复杂性与多样性将不复存在。 当恶法作为良法改革的一种风险而存在，如果主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律，我们便丧失了
7、一个最简单因而也最有力的道德批4评形式。所以，用道德划分善、恶法是不妥当的。法律体系中特定法律的有效性判准和道德无关，恶法也是法。 以富勒为代表的自然法学派，主张道德是法律存在的依据和评价标准。在富勒看来，道德法则作为万物的理性最高法则，也应当为法律所遵守，而法的道德性则体现为外在道德（实体自然法）和内在道德（程序自然法） 。富勒提出了法的内在道德的“八个要求” ，是法律能够成为法所绝对必需的前提条件。他强调发挥法的形式正当性的纠偏作用，所以强调法律内在道德的八个要求。他认为，实质上的目标需要通过程序实现，一旦人们正当地规范自己的行为，那么他们将一直做正确的事。同样地，在制定法律的过程中，正当
8、的形式或程序在原则上可以保证法律的实体正当性。而正是基于这一论断，法律需要具备“内在道德” ，“内在道德”能够保证法律的正当性，这样一来，法律既然成为法律，那么它只可能是不完善的，而不会是一个恶的法律。而那些恶的、不完善的法律因为不符合要求，从而就不是法。 （三）哈特与富勒争论之实质 法律与道德的分离或结合在人们的常识中是一个模糊地带，人们因为极少在实践中体会两者的冲突，所以似乎习惯性地将两者统一。但为深入认识并未雨绸缪，对两者关系有一个清晰实质性认识尤为重要。首先要厘清所谓的法律与道德的分离的实际含义是什么？在法律实证主义看来，这种分离是指，要想否认某项规则是法律，除非经过既定的正当程序，否
9、则不能仅就道德评价而进行否定。同样地，也不能仅仅因为道德层面的欣赏而认可某项规则成为法律。 通过对比我们可以发现，双方5争议的原因其实源于相互不同的思维角度。哈特一方承认法律与道德的联系，是在社会生活以及人们的认识层面而言的，但在本质和逻辑层面上，他坚持两者的分离。也正是这样一种分离，使得法学能够相对独立于社会、哲学等其他因素，法学才转变为一门“纯粹的法学” 。 从而避免在有关实在法的讨论中过多的受到其他因素的牵制，让法学成为关于法律的技术科学，成为关注形式理性的科学，而非法律的伦理学或过多强调实质理性的科学。不得不承认，在人的日常生活和经验中，法律与道德或伦理习惯等等都有着十分密切的联系甚至
10、混为一谈，而在专业和抽象的科学研究中，我们则可能需要将这些不同的社会规范的要素区分开来，从而在技术、程序等层面上大胆的讨论与设计。 那么，到底采取法律科学的分析方法还是社会学的方法或现实主义法理学的方法？这场关于法律与道德关系的争论实质也正在于此。 论战中，两人都无法强有力的说明并彻底驳倒对方的观点，而有殊途同归的趋势：双方都没有绝对的分割道德与法律，即使哈特坚持法律与道德的区分，却也承认一种最低限度的联系；而富勒更是认为，既然法律制度的目的和功能提供一种稳定的框架，这一点也是实证主义学派所认可的，那其自身就因此而具有道德性。一方面，我们不得不承认，法律实证主义对法律与道德关系的处理，与自然法
11、学派所支持的做法相比，在实践中已经不可抵挡地取得了胜利。在现代社会中，法律的发展需要兼顾各种科学，需要考虑社会的各个方面，但更需要有相对独立空间，从而通过技术、程序以及法律本身的发展，服务社会并实现正义。但另一方面，富勒也揭示出实证主义者背后的根本价值观。至此，法律6与道德的结合和分离领域就十分清晰了。 二、对我国法治建设的启示 法治建设中有两个问题关键性的问题：一是维护法律的权威性，不能轻易用简单的道德逻辑动摇法律的标准，从而避免破坏法治秩序；二是保证批判法律，完善法律的途径，即法律的道德培育，从而保证对法律自身道德的追求，避免邪恶以法律为躯壳而所向无敌。我国在法治发展之路，也面临诸多社会隐
12、患，就社会秩序稳定这一方面而言，法律命令说和法律强制说有着深刻的影响，绝对安定的黑色幽默意味越来越浓。哈特与富勒的论战对于我国建设法治国家有哪些启示呢？本文认为主要体现在以下两方面： （一）法与道德的区分仅在形式意义上有可能 哈特批判自然法制定的法律遵守原则才是有效的观点时 ，认为人的法则与自然界的法则有本质不同，人们破坏规范性的法则仅仅意味着人们没有遵守，而不会带来规则的重新建构， “你会去服兵役和吹北风会很冷是不一样的” 。否认了自然法学者强调的理性的主导作用，从而否认他们建立在此基础上的道德与法律有密切联系的观点，坚持道德与法律的相对分离。而至于“恶法”是否为法这个问题，我们已经不能单纯
13、将其看作一个认识论的问题，我们对于恶法的定性将决定我们的行为，所以它也必须放在实践层面上进行思考。人们当然可以指责某一不正义的法律，但却不应也无法否定它的实然性。反而如果法律不被信仰，就形同虚设，那么法律的权威性也将遭到质疑与破坏，所以我们也应坚持恶法亦法。如果说在非常态的社会紧急时刻，自然法学可以及时有效地为7政治凝聚道德力量，那么，法律实证主义的态度则应该在常态社会中为人民所遵守。因为它倡导的是以善良公民的态度来看待法律、认识法律，而不提倡也不支持以一种机会主义的游戏态度来随意挑战和违反法律，就好像两千多年前，为尊重法律而放弃逃生的苏格拉底所坚持的信念一般。而这也是我国法治建设现阶段所追求
14、的法秩序价值和规则意识的要求。形式意义上的严格区分，是为排除非法律因素对实践的影响，从而维持法学的相对独立性、法律职业的正当性和社会的法治秩序。但并不意味着无视恶法和恶法造成的后果，形式意义上两者的区分绝非放弃法律对实质正义的追求。 （二）对实质正义的追求亦不容忽视 法律的实质正义目标是我们一直强调的，但我们不能随意用道德的逻辑和标准想当然地替代法律的逻辑标准。而当我们强调法律的相对独立性时，对法律自身道德性的培育也绝不能被忽略。 诸多学说从根本上都无法离开对的秩序理想的偏爱，而一旦法律试图构建某种被遵守的规则或形成一种被接受的管理，那他自然而然就需要具备隐含的道德约束，类似于哈特所承认的最低
15、限度的联系。 所以，尽管我们在实践中需要坚持形式上的分离以维护法的权威和法治秩序，但实质正义与道德的追求是不能摒弃的。这也充分契合了法律最基本的两个概念：一是追求“秩序”的形式价值，二是追求“正义”的实质价值。 法律实证主义所主张的“法律就是法律” ，指明了法律是有待认识的社会现象，但并没限制我们只能严格地遵守和服从于法律，而是肯定了8对法律评论与批判的自由。套用拉德布鲁赫公式就是：当法的安定性与正当性冲突时，在可接受范围内，安定性优先；在极端的情况下，二者的冲突不能容忍时，那实在法须接受更高法的检验 。此时，我们所关注与思考的已经不仅仅限于法律现象的范畴，而是进入了道德领域，从一个需要我们去
16、认识和判断的情形，转变为需要决定的是否采取行动的状态，从法律的认识问题转移到公民的行动问题。法律在制定出来之后，不应一成不变，应与时俱进，法律在批判中进步，是不应被阻拦的趋势。关于法律和道德的关系之论战让我们更清楚地认识到应在什么意义上坚持两者的分离或结合 ，简单用道德标准代替法律标准或忽视法律自身道德追求都是我们应当警惕的误区。就像在哈特坚持的最低自然法限度的问题上，众多法学家提出这是体现分析法学解释的盲点，这显然是个误解。传统绝对分离和绝对结合的学说并不能概括哈特与富勒所持的观点，我们应该理性地避免某些会造成误导的二分法。由于法律与道德之间界限的模糊性，人类在群体生活中无法确定在这些模糊的
17、领域是法律在起作用，还是道德规则在起作用。而且，不可否认的事实是法律不能对每一种情形进行预设，机械法学在现实社会几乎是不可能的。 三、消解法律与道德冲突的路径 在实践中，对于适用中“恶法”的争议，如何处理才能在形式上保持法律的独立性又同时实现实质正义呢？以我们国内热议一时的“陆勇案” 为例，在那样一种情形下我们难以期待这些患者强撑着购买和等待正版格列卫，司法机关对他们锱铢必较，未免显得法律规定不够人性。9毕竟法律是基于经验的正义与秩序的平衡。 死板于药品管理法和最高院司法解释的文字规定反而会与立法者起初的设想背道而驰，于法理、人情都亟待商榷。 “假药”定义的立法瑕疵早就为人所诟病，完善细化的呼
18、声日益增高。然而法令毕竟不是朝令夕改，在其保持相对稳定的状态下如何处理诸如本案中的冲突。归根结底，这涉及到对法条的解释问题。“成文法是法律的来源，但不是法律本身的部分。 ” 丹宁勋爵就着重强调对成文法解释的重要性，贯彻法律不是为了这个行为本身，适用的最终目的是将公平、正义具体地体现出来。立法与司法机关虽各司其职，但在实际操作中总避免不了密切的交集。司法机关在司法实践中其对成文法的适用直接作用在社会大环境的法律价值导向上。因此，一旦立法过程中出现瑕疵漏洞，法律在某些适用中出现了“恶法”的效果，正如本案的本质，就会将矛盾转嫁给了后端的司法环节。此时“他必须开始完成找出国会意图的建设性任务。他必须依据立法目的对实体法文字进行解释和补充，从而赋予立法目的力量和生命。 如果立法者遇到法律织物上的皱折，法官必须像立法者那样去做。一个法官不可以改变法律织物的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。 ” 陆勇案结局虽是众望所归，但并不等于司法机关一开始就告诫自己从解释的角度去判断。现今我国司法领域在实践中“适用意味着合理解释法律”并未成为主流意识，本案的咬文嚼字产生于传统的“字面解释” 。而立法机关为了降低行政、司法成本， “一刀切”地使用绝对字眼的做法在表面上看是达到了预期效果，但实际上在平息舆论，处理事后的“维权斗争”上10花费的后期成本却与之相当甚至更高。
